臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1394,20100326,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1394號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 史乃文律師
楊林澂律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴及移送併辦（98年度偵字第24172、30253號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案之電子磅秤壹台沒收，未扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。

應執行有期徒刑肆年，扣案之電子磅秤壹台、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第6979號判處有期徒刑2 月確定，而於97年5 月30日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，且係經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5 月17日凌晨0 時19分許，先以其所有持用之門號0000000000號行動電話，撥打洪惠琪持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之數量、價格及交付地點後，甲○○旋於當日凌晨0 時19分後之某時許，前往高雄市前鎮區○○○路580 巷1 之1號2 樓洪惠琪之租屋處，販賣第二級毒品甲基安非他命1 錢予洪惠琪，並當場交付毒品，而販賣上開甲基安非他命之價金新臺幣（下同）4 千元，洪惠琪除以甲○○積欠伊之債務抵償外，復於嗣後某日給付不足之1 千元予甲○○；

另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年6 月26日中午12時43分許、12時39分許及12時43分許，以其所有持用之門號0000000000號行動電話，撥打謝佳旻持用之門號0000000000號行動電話，聯絡轉讓甲基安非他命之地點與事宜，旋於同日中午12時43分後之某時許，在高雄市○○○路75號瑞谷飯店7樓，無償提供數量約0.1 至0.2 公克間之甲基安非他命予謝佳旻施用而轉讓之。

嗣於98年8 月13日下午2 時40分許，為警在高雄市○○○路75號瑞谷飯店508 室拘提甲○○到案，並在上開處所執行搜索，當場扣得門號0000000000號之手機1 支（含SIM 卡1 張），而悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項亦規定甚明。

本件以下所引用之各項供述證據，除證人洪惠琪、謝佳旻於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，經採為證據，亦無礙被告程序中之彈劾詰問權利，依上所述，應具證據能力；

至其餘供述證據，因檢察官、被告及辯護人於審判程序均同意作為證據（見本院訴字卷第118 、119 頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院訴字卷第39、61、117 頁），核與證人洪惠琪及謝佳旻於警詢、偵查中之證述情節大致相符，並有本院98年度聲監字第1135號、98年度聲監續字第1843號、98年度聲監續字第987 號通訊監察書、監察號碼0000000000號之通訊監察譯文（即0000000000號與0000000000號於98年5 月17日凌晨0 時19分許通話部分）、監察號碼0000000000之通訊監察譯文（即0000000000號與0000000000號於98年6 月26日中午12時43分許、12時39分許及12時43分許通話部分）、內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、現場及扣押物品照片4 張、偵查報告附卷可稽（見警一卷第11頁反面、第27至31頁、第36頁、第37頁、第39頁、第46頁、第47頁，偵卷第19頁、第43頁、第44頁），復有門號0000000000號之手機1 支（含SIM 卡1 張）扣案足憑，堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。

二、就被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，亦當無耗費諸多時、力以電話聯繫而販售上開毒品予證人洪惠琪之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：查被告為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布第4 、11、11 之1、17、20、25條，並於98年5 月22日施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；

次按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。

本件被告所涉犯之毒品危害防制條例第4條第2項，經比較新舊法之規定，新法之罰金數額由原本之7百萬元提高至1 千萬元，是此部分應以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對行為人較為有利，然修正前之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，而修正後第17條第1項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，經比較新舊法之規定，修正前僅規定「得減輕其刑」，修正後則規定「減輕或免除其刑」，是修正後之規定明顯有利於行為人。

綜上所述，參以本件被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯（此詳後述），故此部分整體比較之結果，仍應以修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應整體適用修正後之毒品危害防制條例。

另被告上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，係在毒品危害防制條例修正後所為，自無比較新舊法之必要，併予敘明。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，故核被告販賣甲基安非他命予洪惠琪之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又甲基安非他命亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；

再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，是行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

本件被告轉讓甲基安非他命之數量，僅約0.1 至0.2 公克之間，業如前所述，此外復無其他證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一之數量，即應優先適用藥事法之規定處罰，故核被告轉讓甲基安非他命禁藥予謝佳旻之行為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為1 次販賣第二級毒品及1 次轉讓禁藥之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。

查本件被告於本案偵辦期間，曾供出毒品來源為蔡月娥，經內政部警政署高雄港務警察局偵辦後，於98年11月4 日以高港警刑字第0980200555號刑事案件移送書移送蔡月娥販賣第二級毒品甲基安非他命案予臺灣高雄地方法院檢察署，因而查獲蔡月娥，此據證人即承辦該案之員警乙○○於本院審理時具結證述：「（他【被告】在警訊時有無跟你們提出毒品來源為何？）查獲時第一次警訊時他有說壹個綽號叫『粉圓嫂』，並說她的真實姓名好像是蔡月娥。」

、「（你們有無提供蔡月娥的口卡認被告指認嗎？）是在10/9借提時才把口卡調出來讓被告指認。」

、「（當時他【被告】說蔡月娥是什麼樣的毒品來源？）說是曾經賣他安非他命。」

、「（你們有根據被告得供述而追查蔡月娥嗎？）有。

我們向法院申請搜索票後去查蔡月娥的住處，當場沒有查到毒品，有查到吸毒工具。」

、「（後來有無移送蔡月娥？）有移送檢察官販賣毒品。」

等語在卷（見本院訴字卷第121 頁），並有蔡月娥之前案紀錄表、上開移送書及筆錄1 份在卷可憑（見本院訴字卷第76頁、第77頁、第87至95頁、第102 至104 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，刑有加重及減輕事由，先加後減之；

又被告雖另有供出毒品來源為蔡明亨，此部分並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第28688 、30658號起訴蔡明亨販賣第二級毒品罪，有該起訴書附卷可考，惟證人乙○○於本院審理時具結證稱：「會提到蔡明亨是我們在借提被告前就已經查到蔡明亨、洪惠琪，在蔡明亨的通訊監察內容有發現他跟甲○○的對話，有買賣毒品的情形，我們借提甲○○請他解釋通訊監察的內容，甲○○就說他也有跟蔡明亨買毒品。」

、「不知道，我們是在9 月通訊監察內容有聽到胖哥【蔡明亨】，就知道他住哪裡。」

等語（見本院訴字卷第122 頁），是此部分既係警方已先就蔡明亨之行動電話進行通訊監察，則被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，並無相當之因果關係，故不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，就此部分即不依該規定予以減刑。

爰審酌被告本身亦有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，另轉讓甲基安非他命之行為，亦造成毒品之流通與氾濫，影響所及不僅戕害國民身心健康，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，惟其於本院審理時，坦承上開犯行，態度尚佳，且販賣、轉讓甲基安非他命之數量非多，販賣所得亦非甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；

另上開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。

另供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項亦規定甚明。

經查：㈠本件扣案之0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告供承明確（見本院訴字卷第128 頁），並為其犯上開轉讓禁藥甲基安非他命犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

另扣案之電子磅秤1 台，亦為被告所有（見本院訴字卷第128 頁），且證人洪惠琪於警詢、偵查中均稱向被告購買1 錢之甲基安非他命（見警一卷第10頁，偵卷第35、38頁），是被告應有使用該電子磅秤以秤重量，應可認該電子磅秤為供被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

㈡未扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係屬被告所有，此經被告供承在卷（見本院聲羈字卷第4 頁），且係供被告為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

㈢本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予洪惠琪之所得為4千元，揆諸前揭說明，上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

㈣至扣案之安非他命吸食工具1 組、空夾鏈袋1 包及記帳本1本等物，雖為被告所有（見本院訴字卷第128 頁），然由被告所述及證人洪惠琪、謝佳旻於警詢及偵查中所述，並無證據可為證明係被告為上開販賣、轉讓甲基安非他命犯行所用或預備供上開犯行所用之物，應與本案無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳建州到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 許仁豪
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 蔡毓琦
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。