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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1432號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 洪文佐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3392號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪（附表編號⒈），累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號⒋、⒌所示之物沒收，未扣案與附表編號⒈所示共犯共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之；
又共同犯販賣第二級毒品罪（附表編號⒉），累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號⒋、⒌所示之物沒收，未扣案與附表編號⒉所示共犯共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之；
又犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號⒍所示之物沒收；
應執行有期徒刑伍年，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號⒋、⒌、⒍所示之物沒收，未扣案與附表編號⒈所示共犯共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟元、與附表編號⒉所示共犯共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟元，分別與各該共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應各以其等之財產連帶抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
事 實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1341號（本院96年度訴字第1744號）判處有期徒刑3 月、1 月又15日，應執行有期徒刑4 月，上訴後經最高法院96年度臺上字第6499號判決駁回上訴而確定，於民國97年1 月28日入監執行，97年2 月18日因易科罰金執行完畢。
二、詎其經前開有期徒刑執行完畢後5 年內仍不知悔悟，又有如下行為：㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，按附表所示時、地及內容，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃淑姿2 次。
㈡於98年1 月16日某時，因受洪聖峰以0000000000號行動電話與其使用之0000000000號行動電話聯絡並委託代為購買甲基安非他命供施用，復基於幫助施用第二級毒品之犯意，前往洪聖峰位在高雄縣仁武鄉○○街46之1 號住處收取價款新臺幣（下同）2,000 元，並持往高雄市○○路某處向綽號「Ｓ小姐」之不詳姓名成年女子購得2,000 元之甲基安非他命後，旋折返上址如數交付予洪聖峰，使洪聖峰得以於次日即98年1 月17日晚間8 時許，將該等甲基安非他置入玻璃球內燒烤施用。
嗣為警先於98年1 月21日上午11時許，持本院核發之搜索票至洪聖峰上址住處執行搜索，扣得如附表所示之物；
繼於同日下午2 時15分許，持本院核發之搜索票至甲○○位在高雄縣大寮鄉○○路385 號9 樓之住處搜索，扣得甲○○所有並供前開販賣第二級毒品使用之附表編號⒈至編號⒌所示之物（其中編號⒈所示甲基安非他命嗣經鑑驗已因量微而用罄滅失），及附表編號⒍所示即前開與洪聖峰連繫代購甲基安非他命事宜使用之行動電話（含上開門號SIM卡）1 支而查獲。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、實體部分：㈠訊據被告甲○○於偵查中及本院審理時，對其前揭2 次意圖營利販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品之犯行均坦承不諱，核與證人黃淑姿（偵卷第46頁）、洪聖峰（偵卷第10頁）於偵查中證述之情節相符，並有扣案如附表編號⒈所示行動電話（含SIM 卡）1 支、編號⒉所示沾有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋1 個，附表編號⒈至編號⒍所示甲基安非他命、夾鏈袋、吸管勺子、行動電話（含SIM 卡）等物，其中附表編號⒈、⒉、⒊所示晶體經高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀（GC／MS）等科學方法鑑驗結果，為驗前淨重各如附表所示之甲基安非他命，有該院98年3 月9 日高市凱醫驗字第9491號濫用藥物品檢驗鑑定書附卷可參，復有載錄被告甲○○分別以行動電話與黃淑姿、洪聖峰通話之通訊監察譯文在卷可憑，被告甲○○自白前揭犯行，核與事實相符，犯行堪予認定。
本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
㈡論罪部分：⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、施用及持有。
核被告甲○○前開2 次意圖營利而販賣甲基安非他命予黃淑姿之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；
又其受洪聖峰委託代為購買甲基安非他命供施用之行為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪。
被告甲○○2 次販賣第二級毒品犯行分別與附表編號⒈、⒉所示不詳姓名成年男子間各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉被告甲○○因販賣及幫助施用而持有第二級毒品，該持有第二級毒品之低度行為分別為販賣及幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告甲○○前開2 次販賣第二級毒品、1 次幫助施用第二級毒品犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
⒊查被告甲○○前因施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1341號（本院96年度訴字第1744號）判處有期徒刑3 月、1 月又15日，應執行有期徒刑4 月，上訴後經最高法院96年度臺上字第6499號判決駁回上訴而確定，於97年1 月28日入監執行，97年2 月18日因易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之上開3 罪，均應依累犯之規定，加重其刑。
被告甲○○犯前開販賣第二級毒品罪經查獲後，於偵查及審判中就兩次犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
其幫助他人施用第二級毒品，應依刑法第30條第2項規定減輕之。
⒋被告甲○○前揭犯行均兼有刑之加重及減輕事由，除所犯販賣第二級毒品罪最重法定刑無期徒刑依法不得加重外，均先加後減。
㈢量刑部分：爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、犯罪所得利益、對於法益所生侵害之程度，其為69年11月2 日出生、受有國中肄業教育程度、無業之人，有警詢年籍資料在卷可參，本件犯罪時年28歲，正值年華，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除前開構成累犯加重之要件已如前述，不再重複評價者外，於本件判決前另已因犯施用、販賣第二級毒品等多罪，均已經法院判刑確定，並於98年1 月22日入監執行，依指揮書應執行至109年5 月21日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行非佳，本件因貪圖小利而販賣第二級毒品犯罪之動機，各次犯罪販賣及幫助施用毒品之數量，販賣毒品所得之利潤，對於社會秩序、國民健康所生危害之程度，及其犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
㈣沒收部分：⒈扣案如附表編號⒈、⒉、⒊所示甲基安非他命為本件被告犯罪經查獲之毒品，除編號⒈所示部分已因鑑驗用罄而滅失，無從再為沒收外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院98年度臺上字第4945號判決參照）。
本件扣案如附表編號⒋、⒌所示空夾鏈袋、吸管勺子，為被告甲○○供販賣第二級毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定為沒收之諭知。
⒊被告甲○○與附表編號⒈所示不詳姓名成年男子共同販賣第二級毒品所得新臺幣（下同）7,000 元、與附表編號⒉所示不詳姓名成年男子共同販賣第二級毒品所得7,000 元既均未經扣案，復無證據可認2 次共犯之不詳姓名男子為同1人，就各次所得均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以其與各該不詳姓名成年男子之財產抵償之。
⒋扣案如附表編號⒍所示行動電話1 支含門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告甲○○所有並供其犯幫助施用第二級毒品使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
⒌扣案如附表編號⒎所示玻璃球固據被告甲○○自承為其所有，然依現有卷證尚難認為係供本件犯罪使用之物，並與附表所示洪聖峰所有之物均不屬於違禁物或其他依法應沒收之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，兩次於附表所示時地販賣海洛因予乙○○牟利，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪2 罪而提起公訴。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴意旨以被告甲○○涉犯前揭2 次販賣第一級毒品之犯罪事實，無非以證人乙○○於警詢及偵查中之證述，及其98年1 月21日上午11時30分許為警查獲後採得尿液經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗判定呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物陽性反應之鑑驗報告為其論據。
訊據被告甲○○則堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行。
四、經查：㈠施用毒品者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑。
故施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫澈刑事訴訟嚴格證明之基本原則。
而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定其種類，但其內容必須與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足以當之（最高法院98年度臺上字第5899號判決參照）。
㈡前開證人乙○○係於98年1 月21日上午11時30分許，為警持搜索票至其位在高雄縣鳳山市○○○路214 巷3 號3 住處執行搜索而查獲，旋經採尿送驗結果，除呈現嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物陽性反應外，並呈甲基安非他命陰性反應，有警詢筆錄及前引臺灣檢驗科技股份有限公司98年2 月17日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第28頁）附卷可參。
證人乙○○於警詢中就其施用第一級毒品海洛因之來源雖指稱係先後於96年11月底某日凌晨2 時許（第一次）、97年5 月中旬某日凌晨2 時許（第二次），在被告甲○○位在高雄市○○路、自立路口附近某大樓4 樓之住處內，向甲○○購得，第一次係按約定將500 元置於該屋內桌子上，並自行取走原放在桌上之海洛因1 小包、第二次則以抵償乙○○為被告甲○○代繳電話費欠款之方式為之（警卷第13頁、第14頁）云云，然姑不論證人乙○○於偵查中經檢察官訊問時，就其第一次交易之場景原本表示「當時沒有其他人在場」（偵卷第8 頁），嗣同一期日稍後經檢察官提訊被告甲○○與之對質，證人乙○○復改稱「當時他家有人，但我不知是何人」（偵卷第12頁）；
另就所稱與被告交易毒品之地點，於本院審理中到庭作證時，雖延續其警詢及偵查中之證述，均表示兩次都在被告位於高雄市○○路、自立路口附近某大樓4 樓之住處內云云，為求昭信，猶信誓旦旦具體指明其相關位置係在「陽信銀行」前面（本院卷第39頁），然經被告當庭以其至97年9 月間始遷入該址住處，斷不可能於證人所稱時間（96年11月、97年5 月）兩次在該址犯罪等語時，證人乙○○乃又改稱所指為被告先前位在高雄市○○○路之舊址云云，然就所稱交易現場屋內陳設及房間配置情形卻全然不能提供任何說明以供比對查證（本院卷第45頁），是其所言，顯有可議。
此外，依卷附被告與證人乙○○之通訊監察譯文內容，復未見有證人乙○○前開所稱於上開兩次交易前所為相關通話之紀錄，是本件除有其他積極事證可為不同之認定外，自難僅以證人尚有瑕疵之證言，遽認被告有前揭販賣第一級毒品犯行。
㈢從而，本件依現有卷證，既不能證明被告有公訴意旨此部分指訴之犯行，揆諸前開說明，自應認為不能證明被告犯罪，應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 陳志銘
法 官 吳芝瑛
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 彭帥雄
附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
【附表】
┌──┬────┬──────┬──────┬───────────────────────┐
│編號│交易對象│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易過程 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────────────────┤
│ ⒈ │ 黃淑姿 │97年12月3 日│被告位在高雄│被告於前開日期上午8 時許，經黃淑姿以門號091379│
│ │ │上午10時許 │市三民區自立│9703號行動電話與其持用之門號0000000000號行動電│
│ │ │ │路某處租屋住│話接洽交易事宜後，委託與其有共同販賣第二級毒品│
│ │ │ │處樓下 │犯意聯絡之不詳姓名成年男子於上開時地持甲基安非│
│ │ │ │ │他命1 小包交付予黃淑姿並收得價金7,000 元。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────────────────┤
│ ⒉ │ 黃淑姿 │97年12月5 日│被告位在高雄│被告於前開日期上午9 時許，經黃淑姿以門號091379│
│ │ │4、5時許 │市三民區自立│9703號行動電話與其持用之門號0000000000號行動電│
│ │ │ │路某處租屋住│話聯絡交易事宜後，委託與其有共同販賣第二級毒品│
│ │ │ │處樓下 │犯意聯絡之不詳姓名成年男子於上開時地持甲基安非│
│ │ │ │ │他命1 小包交付予黃淑姿並收得價金7,000 元。 │
└──┴────┴──────┴──────┴───────────────────────┘
【附表】
┌──┬────┬──────┬──────┬───────────────────────┐
│編號│交易對象│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易過程 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────────────────┤
│ ⒈ │ 乙○○ │96年11月底某│被告位於高雄│乙○○以其使用之0000000000號與被告使用之098785│
│ │ │日2 時許 │市三民區自立│0392號聯絡毒品交易事宜後，至被告左列租屋處，向│
│ │ │ │路租屋處 │被告購買500 元海洛因1 包 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────────────────┤
│ ⒉ │ 乙○○ │97年5 月中旬│同上 │乙○○以其使用之0000000000號與被告使用之098785│
│ │ │某日2 時30分│ │0392號聯絡毒品交易事宜後，至被告左列租屋處，向│
│ │ │許 │ │被告購買500 元海洛因1 包 │
└──┴────┴──────┴──────┴───────────────────────┘
【附表】（扣自洪聖峰住處之物）
┌──┬─────────┬──────────────┬─────────────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒈ │行動電話 │1 支 │含內插門號0000000000號SIM 卡1 張 │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒉ │殘渣袋 │1 個 │內含甲基安非他命殘渣 │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒊ │殘渣袋 │1 個 │內含海洛因殘渣 │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒋ │玻璃球 │1 個 │ │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒌ │電子磅秤 │1 台 │ │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒍ │注射針筒 │2 支 │ │
└──┴─────────┴──────────────┴─────────────────┘
【附表】（扣自甲○○住處之物）
┌──┬─────────┬──────────────┬─────────────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒈ │甲基安非他命 │1 小包（驗前淨重0.007 公克）│已因鑑驗而用罄滅失。 │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒉ │甲基安非他命 │1 小包（驗前淨重0.099 公克）│ │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒊ │甲基安非他命 │1 小包（驗前淨重0.032 公克）│ │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒋ │空夾鏈袋 │1 包 │ │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒌ │吸管勺子 │2 支 │ │
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒍ │行動電話（BENQ牌）│1 支 │含內插門號0000000000號SIM 卡1 張。│
├──┼─────────┼──────────────┼─────────────────┤
│ ⒎ │玻璃球 │1 個 │ │
└──┴─────────┴──────────────┴─────────────────┘
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