臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1498,20100324,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1498號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第99號），本院判決如下：

主 文

乙○○明知為偽藥而供應，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之偽藥諾美婷膠囊壹佰零叁顆、諾美婷外包裝盒貳個及門診診療紀錄貳拾陸份，均沒收之。

事 實

一、乙○○為經行政院衛生署甄審合格之家庭醫學科專科醫師，並為址設高雄縣鳳山市○○路38號「三民診所」之執業醫師，明知REDUCTIL膠囊（中文名稱「諾美婷」，下稱「諾美婷」）係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培股份有限公司（下稱美商亞培公司）在國內之合法代理販售藥商為美商亞培公司臺灣分公司，亦明知藥品須經主管機關核准始得供應，竟自民國97年1 月間起，於前開診所開設減重門診，並自不詳廠商以每顆新臺幣（下同）80至90元之不等價格，購入他人未經核准擅自製造之諾美婷偽藥後，供應予其減重門診之成年病患使用。

嗣因美商亞培公司臺灣分公司聞知該診所使用諾美婷偽藥之事，委請市場調查員戴雅麗前去查訪，戴雅麗遂於97年7 月21日前往該診所之減重門診就診，乙○○即開立諾美婷之處方，並自抽屜內取出諾美婷偽藥，交由該診所不知情之藥師丁○○包裝後，交付戴雅麗。

同年11月6 日，戴雅麗復前去就診，乙○○仍開立諾美婷之處方，再由前揭不知情之藥師丁○○依處方包裝後，交付戴雅麗，而戴雅麗將該諾美婷偽藥交回美商亞培公司臺灣分公司，經檢驗發現係偽藥而報警處理，並於97年11月14日上午11時30分許，為警會同高雄縣政府衛生局稽查人員持本院核發之97年度聲搜字第1880號搜索票，在上開診所實施搜索，而扣得乙○○所有之諾美婷膠囊偽藥113 顆（其中10顆經送衛生署檢驗耗損）、外包裝盒2 個及門診診療紀錄26份，始悉上情。

二、案經美商亞培公司臺灣分公司訴由內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。

本件以下所引用之各項供述證據：㈠證人羅愛翔、丁○○、甲○○、黃延慶及戴雅麗於偵查中向檢察官所為之陳述，均業經具結且無顯不可信之情形存在，且證人丁○○、甲○○於本院審理時並已到庭具結作證，經採為證據，亦無礙被告程序中之彈劾詰問權利，依上所述，應均具證據能力；

㈡證人丁○○、甲○○、丙○○及江葦屏於本院審理時所為之證述，業經具結，並經被告及檢察官當庭交互詰問，符合刑事訴訟法第166條以下證人詰問之規定，應具證據能力；

㈢至其餘供述證據，因檢察官及被告均同意作為證據（見本院審訴字卷第26頁，本院訴字卷第60頁），復經本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承有向他人購入諾美婷藥品，並使用於減重門診之處方上，且在開完處方後，會從抽屜內取出並交付藥師丁○○包藥給病患，惟矢口否認有何明知為偽藥而供應之犯行，辯稱：伊係從97年2 月間開始使用諾美婷，但不知扣案之諾美婷為偽藥，亦未有販賣偽藥之行為，而扣案之諾美婷均係伊向甲○○購買，而甲○○係伊來往很久的藥商，故伊對甲○○很信任，伊從未看過原廠包裝，亦不瞭解是否為真品云云。

惟查：㈠被告乙○○為經行政院衛生署甄審合格之家庭醫學科專科醫師，並為上開「三民診所」之執業醫師，自97年1 月間起，於前開診所開設減重門診，並使用諾美婷為處方，且在開完處方後，會從其抽屜內取出諾美婷，交付藥師丁○○包藥給病患，以此方式供應諾美婷予其減重門診之成年病患使用，而受美商亞培公司臺灣分公司委請之市場調查員戴雅麗曾於97 年7月21日前往就診，被告即以前述方式開立處方、交付諾美婷，另於同年11月6 日再前往就診，被告開立處方後，由藥師依處方內容給藥，藥品包括諾美婷等情，業據被告於警詢時稱：「（三民診所之開業醫師是否為你本人？開業多久？）是我本人…『三民診所』開業差不多近三年了。」

、「（你在使用該扣案藥品是否有開立處方簽？你開立的處方簽內容該藥品做何記載？）有。

R-D 就是「Reductil」的簡寫。」

、「（你開立的處方簽中的「諾美婷」是放在何處？）是放在我的診療室的診療桌中間抽屜。

在我開完處方簽後才從我的抽屜內拿出來給她【指丁○○】包藥，那是看開幾天的藥就拿幾顆給她，那是高價的藥所以我會管制。」

等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊解送人犯報告書【下稱警卷】第1 頁反面、第2 頁、第3 頁），於偵查中稱：「（你從何時起有開這藥【指諾美婷】給人家？）這半年間。」

、「（這是吃什麼？）減重，減肥藥。」

、「（每次你開此藥【諾美婷】給病患，是如何給藥？）每次是都是開一個禮拜的份量，諾美婷是我從我診療桌的抽屜內拿出，給鄭【丁○○】去分裝。」

、「（你拿給鄭【丁○○】時，是以何方式？）我開幾顆就直接拿幾顆給鄭。」

、「（從你開始使用諾美婷至今，每次開藥都有紀錄？）有。

都有處方箋。」

、「…今年…開始有減重門診，從那時候開始才有使用諾美婷…」等語（見97年度偵字第32412 號卷【下稱偵一卷】第5 、21、29頁），又於本院準備程序時稱：「（有無使用『諾美婷』？）有，我有開『諾美婷』之處方給病人。

」、「（你為何會開始使用諾美婷？）我是用來減重門診，因為我知道減重用諾美婷是處方藥而且效果不錯，是政府正式許可…」等語（見本院審訴字卷第24頁，本院訴字卷第19、20頁），另經證人丁○○於警詢證稱：「（妳在『三民診所』擔任何種工作？）藥師。」

、「（妳是如何調配藥劑？）依照醫師之處方箋進行調劑。」

、「（醫師會在處方箋上開立警方所查獲之『諾美婷』嗎？）會。」

、「那都是醫師開完處方箋後，再由醫師從他的抽屜內拿出裸裝之『諾美婷』藥品，並且用夾鍊帶包好拿給我。」

等語（警卷第7 、8頁），於偵查中具結證述：「我是被告聘請的藥師，負責調劑藥物。」

、「（警詢陳稱諾美婷是乙○○從他的抽屜拿出來，以夾鏈袋包好拿給你？）是。

他拿給我後，我再一顆、一顆放在包裝機內包裝。」

等語（見偵一卷第17、18頁），證人戴雅麗於偵查中具結證述：「我去【三民診所】二次，第一次97年7 月21日，第二次97年11月6 日。

第一次我去看減胖門診…我進去後他幫我量體重，開始問診，他說開二個星期的藥，我說先開一星期的藥試試，在開時我看到林醫師從抽屜拿出諾美婷給櫃檯小姐包藥…第二次…這次沒看到林醫師從抽屜拿出美婷出來，是櫃檯小姐看了林醫師的處方簽後，就包藥給我…」、「（你受何人委託到三民診所看減胖門診？）我受亞培公司的委託」、「（亞培公司的人員如何跟你說？）公司人員跟我說，有消費者向他們檢舉，三民診所可能使用假藥，我是市場調查員，委託我去了解。」

、「（去二次拿了二次藥品都交給亞培公司？）是。」

、「（你第一次去看診林醫師從抽屜拿出的藥品是諾美婷？）因他拿出來的藥品有諾美婷的包裝盒。」

等語在卷（見98年度偵續字第99號卷【下稱偵二卷】第22頁），復有被告之醫療機構開業執照、家庭醫學科專科醫師證書及身份證影本各1 份，證人丁○○之藥師證書及身分證影本各1 份、診所照片1 張、戴雅麗之診療記錄1 紙附卷可稽（見警卷第39頁、第48至52頁，偵二卷第116 頁）；

另觀之扣案門診診療紀錄26份，其中依據病患姓名王靜誼之門診診療記錄上所載，該病患於97年1 月23日即曾至被告上開三民診所就診，被告並有開立Reductil之處方，此有該診療記錄1 份扣案足憑，顯見被告於97年1 月間即開始使用諾美婷為處方，是上開事實均堪以認定。

㈡警方於97年11月14日上午11時30分許，會同高雄縣政府衛生局稽查人員，在被告上開診所實施搜索，並扣得諾美婷膠囊113 顆（其中10顆經送衛生署檢驗耗損）、外包裝盒2 個及門診診療紀錄26份等節，有本院97年度聲搜字第1880號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案藥品照片4 張、扣押物品清單2 紙在卷可按（見警卷第15頁、第16至19頁、第64至65頁，偵一卷第35頁，本院審訴字卷第19頁）。

而扣案之諾美婷膠囊，經以近紅外線光譜非侵入性分析法化學鑑定結果，扣案之諾美婷膠囊之光譜曲線與諾美婷真品之光譜曲線不合，其效能約為5mg 之REDUCTUL，且有類似安慰劑之成分，另以外觀檢視鑑定結果，扣案諾美婷膠囊的印製品質不如諾美婷真品之輪廓分明，此有偽藥仿冒品亞培諾美婷（REDUCTIL）外觀檢視鑑定報告摘要及化學鑑定報告摘要各1 份在卷可參（見警卷第43至47頁），並為被告所不爭執（本院訴字卷第89頁），是扣案之諾美婷膠囊成分確與諾美婷真品不同而為偽藥之事實，應堪認定。

㈢扣案之諾美婷外包裝盒2 盒，經本院於審理時當庭勘驗結果，外包裝盒均為英文記載，沒有中文記載，亦無衛生署核准字號，有本院勘驗筆錄1 份在卷可考（見本院訴字卷第98頁），而依藥事法第39條第1項規定，製造、輸入之藥品，在申請中央衛生主管機關查驗登記時，即應檢附相關資料連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，在經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，另依藥事法第75條第1項規定，藥物之包裝，應依核准，分別刊載品名及許可證字號等事項。

查本件被告既為經甄審合格之醫師，且執業時間非短，應知悉上開藥品須經主管機關核准始得供應，而製造、輸入之藥品，經主管機關核准者，除英文標示外，亦應有中文標示等規定，就此被告亦自承：「（你是否知道無論是醫師、藥劑師用的藥必須是經過衛生署的許可才能使用？）我知道要用合法的藥。」

、「（你剛說盒裝標籤上寫藥名、成份等字樣是用全部都用英文或是有些有中文？）現在政府規定都有中文名字，但有時旁邊會附註英文名。」

、「（你何時知道政府規定藥上面盒包裝要有中文名字？）很久了，不止五年或十年，我不是很清楚。」

等語在卷（見警卷第2 頁反面，本院訴字卷第63頁），另被告起初購入諾美婷時為盒裝，後則為罐裝（見本院訴字卷第20、95頁），罐裝外觀亦有如包裝盒上之字樣（見本院訴字卷第99頁），則不論盒裝或罐裝，被告應均可知悉無衛生署核准字樣及中文標示，被告既身為一專業醫師，竟稱未注意是否有衛生署核准字樣云云，顯非合理，不足採信。

再者，諾美婷膠囊之市價，經被告自承：「（是否知道『諾美婷』一顆市價？）…我用了才知一顆約110 多元」等語（見偵二卷第15頁），另證人丁○○於偵查中具結證稱：「…諾美婷最貴，市價一顆要100 多元…」等語（見偵一卷第17頁），復於本院審理時具結證述：「（你是否知道諾美婷價格為何？）我沒有買過我不知道，大概要100 多元。」

、「（你沒有買過如何知道要100 多元？）看醫學雜誌上寫。

這個雜誌之前在我們診所有一本，所以我知道大約100 多元。

有時候我們去上課時會去問其他非同診所的藥師。」

等語（見本院訴字卷第69頁），另告訴代理人於偵查中亦稱諾美婷真品市價一顆143 元（見偵二卷第15 頁 ），可認諾美婷真品之市價一顆應價值百餘元，惟被告卻係以一顆80、90元（見偵一卷第20頁，本院訴字卷第94頁）此一低於市價之價格購入諾美婷，顯見被告對於該諾美婷並非真品一事，應知之甚詳，是被告辯稱不知為偽藥云云，即無可採。

㈣被告辯稱扣案之諾美婷偽藥係證人甲○○所販賣予伊云云。

然無論被告係向何人所購入，從該諾美婷之包裝外觀及其購入價格與市價之差距，均足以知悉該諾美婷並非真品，業如前述，故被告究向何人購買，僅係該他人是否另外構成明知為偽藥而販賣之罪嫌，應由檢察官另行偵辦，並非得作為本件被告脫免刑責之理由；

況證人甲○○於偵查中具結證稱：「（本案諾美婷，是否你販賣給被告？）不是。」

、「（吉事美公司有無販賣諾美婷？）完全沒有。」

等語（見偵一卷第28頁），又於本院審理時具結證述：「（吉事美公司有無代理諾美婷販賣？）沒有。」

、「（吉事美有無賣諾美婷？）沒有。」

、「（你私底下有無賣諾美婷給他？）沒有。」

、「（被告問：我有向你買很多種藥，而諾美婷我是跟你買的，買來之後因為這個藥比較特殊，所以是我自己接，很多時候是現金交易，我也有簽收單、支票，我以前有庭呈法院，請你想清楚我是不是有跟你買諾美婷的藥？）我記得很清楚，沒有，本公司沒有賣諾美婷。」

等語（見本院訴字卷第76、77、78頁），是本件扣案之諾美婷偽藥是否為證人甲○○所販賣，已非無疑。

又被告雖提出支票存根影本（見本院訴字卷第6 至7 頁間）以資證明扣案之諾美婷係向甲○○所購買云云，然就此證人甲○○則證稱：「上面確實是我的簽名，但這些款項確實是林醫師跟我借錢，他說他股票虧錢要跟我借10萬，我沒有這麼多，但他之前往來紀錄不錯，每次都會開支票給我，所以不會有借據之類的東西，開完之後我會簽名，代表我收到這張他還款的支票。」

、「支票上面的票頭就是他還給我的金額，上面有我的簽名就是他還我錢的證據。」

、「（你剛說提示得票號ＣＮ0000000 、1292、1254、0000000 、0000000 這幾張票你剛陳述說是借款，是乙○○開票給你，你記得他總共跟你借款幾次？）五、六次，一次約三萬元。」

、「（你說那幾次借款借了五、六次，是否是你拿現金給他他就拿支票給你？）是，而支票發票日通常是四個月後。」

、「（他這段時間大概是集中哪幾個月份借？）看開票日，他有需要跟我開口，我有那筆錢我就借，他會馬上開支票給我，所以我們借款不會有借據之類的東西。」

等語（見本院訴字卷第78、80、81頁），觀之證人甲○○前後就借款事宜證述明確，另參以被告自陳：「一顆進價80、90元…」、「（向呂【甲○○】拿諾美婷共多少次？）四、五次。

剛開始是拿二十多顆盒裝的，100 顆是最近三、四次才是這樣子的。」

、「（你跟呂【甲○○】買的諾美婷，包裝？）剛開始是一盒、一盒裝，後來所拿100 顆的這幾次是罐裝的。」

、「（一罐是多少顆？）100 顆。」

、「（盒裝？）28顆。」

等語（見偵一卷第20頁），依被告所述之價格及數量計算，均與上開支票存根影本所示之金額不符，且上開支票存根影本上之「R-D 」等字，並非甲○○所書寫，已據證人甲○○具結證述：「（支票上面的ＲＥＤ是誰寫的？）不是我寫的，我只有簽名。」

等語（見本院訴字卷第82 頁 ），被告亦陳稱：「…我向其他廠商買也是開支票寫ＲＥＤ…這些支票可以證明我跟其他廠商買諾美婷我支付給他們的款項，而他們向我付款後我會在上面寫ＲＤ。」

等語（見本院訴字卷第82頁），是上開支票存根影本尚非得作為扣案之諾美婷係被告向甲○○購買之證據。

復參以被告自承除諾美婷外，其餘向甲○○購買之藥品，均有交易單據（見偵一卷第29頁），此亦有吉事美生物科技有限公司之銷貨憑單附卷可憑（見警卷第55至60頁），被告雖辯稱與甲○○熟識，且諾美婷為現金價，故未有交易單據云云，惟其餘藥品亦非不得以現金交易，縱購入單價較為便宜之生理食鹽水，亦有銷貨憑單可證（見警卷第56頁），則在購入諾美婷此一單價較高之藥品時，卻反而未有銷貨憑單，已不合正常交易程序，且對診所經營而言，保留銷貨憑單等單據亦可作為申報稅賦時之營業成本證明，是由此益可證被告對於扣案之諾美婷並非真品一事，有所知悉。

㈤另證人丁○○於本院審理時具結證稱：「（你如何知道被告有向甲○○買諾美婷？）是事後聽被告說的。」

、「（事後是什麼事情之後？）搜索之後有向林醫師詢問。」

、「（所謂搜索是否是針對本件諾美婷案件搜索？）是。」

「…所以我是搜索之後才向林醫師詢問，他才告訴我說是跟甲○○買的。」

、「…他給我藥時，都是他直接拿裸裝的藥給我調劑，我從外觀上看不出這是真藥或是偽藥，且他一次都拿複方的藥給我調劑，他除了拿諾美婷之外，其他複方的藥是放在我的藥局裡面。

而他拿諾美婷給我時沒有說這是跟誰買的…」、「（你剛剛說是搜索之後問，而你上次在檢察官問說是上次作證後向林醫師詢問向甲○○購買，所以你聽到甲○○是97/12/2 之後才知道乙○○跟你說諾美婷是向甲○○買的，是否如此？）是。」

等語（見本院訴字卷第65、66、67頁），證人丙○○於本院審理時具結證述：「（你在偵查中說有聽乙○○講過諾美婷是跟甲○○買的，他是何時說的？）…乙○○開減重門診時就有說諾美婷是跟甲○○買的。」

（見本院訴字卷第72頁），證人即於三民診所二樓開設醫學美容部之江葦屏證稱：「（你如何知道他的藥是跟甲○○買？）我們會進進出出，有時候會看到藥商會接洽。」

、「（所以你是有看過甲○○，那如何得知乙○○買何藥？）是乙○○跟我說的，此外還有其他藥物。」

等語（見本院訴字卷第84、86頁），上開證述內容，不論時間之先後，證人丁○○、丙○○及江葦屏就被告向甲○○購買諾美婷一事，均係聽聞被告所述，3 位證人均未實際看見被告與甲○○交易諾美婷之情形，亦不清楚交易狀況，此由證人丁○○於本院審理時證稱：「因為乙○○都是自己跟藥商交易接洽藥品，我是到搜索後問過林醫師才知道。

搜索前，我不清楚林醫師與廠商的交易情形…」、「我每次藥師調劑林醫師都是拿裸裝的諾美婷給我，我一般不過問醫師與廠商實際交易情形如何…」等語（見本院訴字卷第66頁），證人丙○○於本院審理時證述：「（通常林醫師跟藥商就藥的部分結帳是誰在處理？）林醫師自己處理。」

、「（藥商送諾美婷過來時，你有無看過諾美婷的包裝盒？）沒有。」

、「（之後在搜索前這段時間，你有無看過諾美婷包裝盒？）沒有，我只看過藥師包完後，已經包好的顆粒。」

、「（你剛剛說你知道這個諾美婷是跟甲○○買的，那乙○○與甲○○之間如何付款？）我不清楚。」

、「（你知道是跟甲○○買諾美婷這件事情是你自己親眼、親耳看到、聽到甲○○、乙○○在討論還是你聽其中壹個人跟你說的？）我沒有親眼、親耳看到聽到他們討論，但是在減重門診開始的時候林醫師跟我說是跟甲○○拿的。」

等語（見本院訴字卷第74頁），證人江葦屏於本院審理時稱：「（你說你有看過甲○○到診所，你有無親耳聽到甲○○跟你說他有賣減重的藥或是諾美婷給林醫師？）我沒有聽到甲○○跟我說，我與他不熟，我只是知道他來交易一些藥物，是我聽乙○○說的。」

等語（見本院訴字卷第86頁）即可知悉，是證人丁○○、丙○○及江葦屏既均不清楚交易狀況，僅係聽聞被告陳述，尚不得以此而遽為被告不知扣案之諾美婷為偽藥之認定。

㈥綜上所述，本件被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；

而未經核准，擅自製造者，即為偽藥；

而未經核准，擅自輸入者，即為禁藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款及第22條第1項第2款分別定有明文。

本件扣案之諾美婷經鑑定成分與諾美婷真品不符，並含有類似安慰劑之成分，業如前述，是本件扣案之諾美婷應屬未經核准、擅自製造之偽藥無疑。

次按藥事法第83條第1項所定明知為偽藥或禁藥而供應、轉讓之「供應」之意義，參諸該法第19條第1項、第35條、第50條、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同認為屬於藥局或醫師之業務上行為，而藥事法第83條第1項有關處罰之規定，亦係將「供應」、「調劑」併列，故該條項有關「供應」之意義，應係指執行調劑、供應業務之藥局或醫師之讓與行為而言；

而「轉讓」則係指「供應」以外之一切非營利性讓與之行為，以有別於營利性之販賣行為（最高法院83年度臺上字第1189號判決意旨參照）。

基此，藥事法既將「供應」、「調劑」特別同列為藥局或醫師之業務行為，藥事法第83條第1項所謂「販賣」，自亦應同等限縮解釋為藥局或醫師之業務行為以外之營利性之讓與行為，方具有一致性。

是本件核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而供應罪。

另按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價，是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。

而藥事法第83條第1項之明知為偽藥而供應罪，該條所謂供應，依上所述，即為執行調劑、供應業務之藥局或醫師之讓與行為而言，是既為執行業務之行為，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，且本件被告係自97年1月至97年11月期間，持續提供諾美婷偽藥予前來診所就診之病患，主觀上亦不可能僅係出於提供諾美婷偽藥予某一特定病患之決意，而係出於反覆提供諾美婷偽藥予就診病患之犯意，於刑法上應可評價為包括一罪之集合犯，是被告自應依藥事法第83條第1項明知為偽藥而供應一罪處斷。

爰審酌被告身為一專業醫師，更應注意藥品之合法性，病患之健康理應為其從事醫業之首要顧念，竟仍供應偽藥而危害病患之身體健康，實有違其身為醫師之使命與職責，犯後猶推諉其責，未見悔意，暨其供應之期間等一切情狀，量處如主文所示之刑。

本院審酌上情，認檢察官對被告具體求刑有期徒刑2年，猶屬過重，認量處如主文所示之刑，核與其罪刑較為相當，併此敘明。

至扣案之偽藥諾美婷膠囊103 顆、外包裝盒2 個及門診診療紀錄26份，為被告所有，業據被告供承在卷（見本院審訴字卷第25頁），且係供本件犯罪或預備犯本件之罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之；

另本件扣案之偽藥諾美婷膠囊10顆，經送衛生署檢驗耗損，既已耗損，爰不為沒收之諭知，併予敘明。

三、公訴意旨另以：被告乙○○明知諾美婷藥品係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在我國之合法代理販售藥商為美商亞培公司臺灣分公司，並以「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命花朵造型圖」等商標，向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑等專用商品，近年在全球西藥產品市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且現仍在商標權專用期間，任何人未得商標權人之同意，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣仿冒上開商標之商品，詎乙○○竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，自97年2 、3 月間起，在前開診所增設減胖門診後，即陸續向真實姓名年籍不詳之成年人以每顆新台幣（下同）80至90元不等價格，購買未經核准擅自製造之偽藥「諾美婷」膠囊，供應予其減胖門診之不特定民眾使用，因認被告此部分係涉犯商標法第82條 之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌云云。

惟查：商標法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪之構成要件，客觀上須行為人有「販賣」之行為，然本件依上所述，被告並非「販賣」諾美婷，而係「供應」諾美婷，縱使「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命花朵造型圖」等商標，仍在美商亞培公司商標權專用期間，被告既並未有販賣之行為，即與上開構成要件有間，另本件被告係將諾美婷偽藥放置在診療桌之抽屜內，於開處方後始將諾美婷交付藥師分裝，已如前述，則被告亦無意圖販賣而陳列之情形，此外，公訴人復未舉出其他積極證據以資證明被告有上開違反商標法第82條之犯行，揆諸刑事訴訟法第154條第2項之規定，本院原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行如成立犯罪，因與被告上開違反藥事法第83條第1項之罪具有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳建州到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 許仁豪
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 蔡毓琦
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。