臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1552,20100312,5

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1552號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 江大寧律師
被 告 戊○○
選任辯護人 陳豐裕律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23603 號），本院判決如下：

主 文

丁○○販賣第二級毒品，各處如附表一編號1 至11所示之刑；

又共同販賣第二級毒品，各處如附表一編號12至13所示之刑。

應執行有期徒刑拾貳年，扣案附表三編號1 、2 所示之物均沒收銷燬，附表三編號3 、4 所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，應與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

戊○○共同販賣第二級毒品，各處如附表二所示之刑。

應執行有期徒刑肆年陸月，扣案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，應與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

事 實

一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠於民國96年1 月初某日起至97年8 月11日凌晨2 時許止之某10日，接獲甲○○來電，表示欲購買價值新臺幣（下同）500 元之第二級毒品甲基安非他命1 小包後，即分別在其位於高雄市○○區○○路95號之住處、戊○○位於高雄市○○區○○路112 巷9 號之住處及小港地區之便利超商，以每次500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予甲○○以營利，共計10次。

㈡於97年8 月10日凌晨某時許，接獲丙○○來電，表示欲購買價值500 元之第二級毒品甲基安非他命1 小包後，即於同日凌晨某時許，至戊○○位於高雄市○○區○○路112 巷9 號之住處，以500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予丙○○以營利1 次。

二、丁○○與戊○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○於97年2 月至3 月間之某2 日，接獲丙○○來電，表示欲購買價值500 元之第二級毒品甲基安非他命1 小包後，即指示戊○○攜帶甲基安非他命1 小包，前往高雄市小港區大坪頂某處交付予丙○○，事後丙○○則自行交付500 元之價金予丁○○，丁○○、戊○○2 人共同以上開方式，販賣第二級毒品甲基安非他命2 次予丙○○。

案發後，戊○○於偵查及審判中均自白上開犯行。

三、嗣員警因調查丁○○前男友宋偉溢所涉及之另案搶奪案件，循線查知丁○○持有該搶奪案之贓物即附表三編號13所示之行動電話1 支，並由丙○○處得悉丁○○、戊○○有上開事實一㈡、事實二之販賣第二級毒品犯行，因而在丙○○帶同下，於97年8 月12日下午7 時30分許，前往丁○○位於高雄市○○區○○路477 號16樓住處進行查訪，適甲○○與戊○○亦前往丁○○住處拜訪，經警詢問甲○○後，甲○○表示曾於上開事實一㈠所示時、地向丁○○購買毒品，始悉上情，並扣得如附表三編號13所示之物，另經丁○○同意，扣得如附表三編號1 至12所示之物。

四、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、證人即共同被告戊○○、證人甲○○、丙○○於偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

本件證人即共同被告戊○○、證人甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形或有其他顯不可信之情況，揆諸首揭說明，渠等之證述應具有證據能力。

再被告丁○○、戊○○於審判中已對證人丙○○當庭及先前之陳述行使對質詰問權，被告丁○○則於本院審理中明白表示捨棄傳訊證人戊○○、甲○○（見院二卷第229 頁），應認亦已捨棄對證人戊○○、甲○○之對質詰問權，是上開證人於偵查中之證述，即屬業經完足調查之證據，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，得作為本案判斷之依據，附此敘明（最高法院98年度台上字第7147號、6282號、6716號判決參照）。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

除上開證據外，本判決所引用其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告戊○○於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為認定被告戊○○有罪之證據應屬適當，故有證據能力。

三、至被告丁○○之辯護人雖爭執證人即共同被告戊○○、證人甲○○、丙○○於警詢中之證述無證據能力（見院二卷第59、157 、182 頁），惟因本院未將上開證人於警詢中之證述採為認定被告丁○○有罪之證據，爰不交代該等證人於警詢中證述之證據能力，附此敘明。

貳、實體方面：

一、本院之判斷：㈠上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理中（見院二卷第241 頁）、被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第16頁、偵卷第14頁、院二卷第241 頁），核與證人甲○○、丙○○於偵查及本院審理中之證述大致相符（見院二卷第183 至189 、230 至233 頁），且有高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品清單、高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊一分隊偵辦違反毒品案尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、職務報告各1 份、扣押物品照片2 張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告37份、勘驗筆錄2 份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告4 份附卷可稽（見警卷第36至39、47頁、偵卷第52頁、院一卷第25至52頁、院二卷第71至79、155 至156、171 至176 、210 至214 、217 頁），並有附表三編號1至12所示之物扣案可證，足認被告2 人出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。

㈡再觀之證人丙○○於本院審理中具結證稱：被告戊○○曾代被告丁○○交付第二級毒品甲基安非他命2 、3 次等情（見院二卷第185 頁），被告戊○○於本院審理中亦自承被告丁○○委託伊交付甲基安非他命予丙○○2 、3 次等語（見院二卷第241 頁），足證二人對於被告戊○○究竟係交付甲基安非他命予丙○○2 次抑或3 次，並無確信，則依罪疑有利於被告之原則，應認被告戊○○僅受被告丁○○之託，交付甲基安非他命予丙○○2 次。

又檢察官雖認被告2 人涉犯事實二之部分，係由被告戊○○交付甲基安非他命1 小包予丙○○所委託代為收受之真實姓名年籍不詳男子，被告戊○○並代被告丁○○向該男子收取500 元現金，再轉交予被告丁○○，惟證人丙○○於本院審理中結證稱：被告丁○○曾託被告戊○○拿安非他命給伊，伊並未將錢交予被告戊○○，而係下次與被告丁○○見面時，再將錢交給被告丁○○等語（見院二卷第185 至186 頁），於審判長質疑其證述與偵查中所述不符時，證人丙○○更明確表示以該次審判期日所述為準，被告丁○○均係自己或託被告戊○○交付毒品給伊等語（見院二卷第189 頁），參以證人丙○○與被告2 人並無任何夙怨嫌隙，其上開前後不一致之陳述，並不影響本院對於被告戊○○是否成立販賣第二級毒品罪之認定，且衡情被告戊○○與證人丙○○本即認識，亦無再請真實姓名年籍不詳之男子代為收受之理，是證人丙○○於審判中之證述，堪以信實。

㈢又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

本案被告丁○○獨自販售甲基安非他命予甲○○10次、丙○○1 次，以及與被告戊○○共同販售甲基安非他命予丙○○2 次，倘無利可得，豈會甘冒重刑之風險，故被告2 人有販賣毒品營利之意圖，至為顯明。

㈣本案事證明確，被告2 人犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，此有最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

查被告2 人行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，並於公布後6 個月即同年11月20日施行（參照臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會研討結果），茲就本件新舊法之比較結果論述如下：㈠被告丁○○部分：關於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

，修正後條文則規定「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

，又本案被告丁○○於偵查中否認犯行，迄審理中始坦承，自無修正後毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白者，減輕其刑規定之適用，而無須比較修正前後毒品危害防制條例第17條之規定。

是綜合比較修正前、後之規定，以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告丁○○。

㈡被告戊○○部分：如前所述，修正前之毒品條例第4條第2項規定固較修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告有利，惟修正後之毒品危害防制條例增訂第17條第2項，規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告戊○○於偵查、審判中均自白，經綜合罪刑整體比較結果，適用修正後之毒品危害防制條例對被告戊○○較為有利，故對被告戊○○應適用行為後之毒品危害防制條例相關規定。

三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍應分別情形，成立意圖販賣而持有或販賣之罪；

運輸毒品行為，通常祇指非基於販賣、持有而為運輸之意思，而為他人運送而已，若為自己販賣、持有目的而為運送者，除可認於販賣、持有犯意外，另有運輸之意思而為運送行為，否則，應逕依販賣、持有毒品論，而無再論究運輸毒品之餘地，此有最高法院92年度台上字第1184號、98年度台上字第2108號判決可資參照。

本件被告戊○○代被告丁○○交付甲基安非他命與丙○○交易2 次，被告戊○○自係以販賣甲基安非他命之目的而從事搬運甲基安非他命之行為，依上開說明，應僅成立販賣第二級毒品罪，無再論以被告戊○○運輸第二級毒品罪之餘地。

檢察官認被告戊○○構成毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，容有未恰，惟因販賣第二級毒品罪與運輸第二級毒品罪，均規定於毒品危害防制條例第4條第2項，二者為同條項之罪名，自無庸變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1641號判決參照）。

又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，是核被告丁○○就事實一㈠、㈡、事實二之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告戊○○就事實二之行為，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡另被告戊○○之辯護人辯以：被告戊○○僅基於幫助被告丁○○販賣第二級毒品之犯意，幫助被告丁○○為構成要件以外之行為，應僅構成幫助販賣第二級毒品罪云云。

然刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第3843號判決參照）。

查被告戊○○於警詢中自承伊係受被告丁○○之託，送毒品前去與他人交易等語（見警卷第16頁），足見被告戊○○明知被告丁○○從事販賣甲基安非他命之犯罪行為，竟仍代被告丁○○交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予丙○○2 次，實際參與販賣毒品罪之構成要件行為，顯見被告戊○○就事實二之2 次販賣第二級毒品犯行，與被告丁○○具有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告2 人就事實二之2 次販賣第二級毒品犯行，應論以共同正犯。

辯護人以前揭情詞置辯，顯屬無據。

又被告2 人持有第二級毒品甲基安非他命係為販賣，其持有之低度行為，皆應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢再刑法上所謂之「接續犯」，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年度台上字第7513號判決）。

查被告丁○○於本院審理中自承每次販賣甲基安非他命予甲○○，大約間隔1 月有餘，販賣甲基安非他命予丙○○，大約間隔1 、2 個月等情（見院二卷第241 頁），可徵被告2 人每次販賣第二級毒品之時間、地點各別，難認係在密切接近之時、地接續為之，依上開說明，自不構成接續犯，檢察官認被告丁○○分別就其販賣第二級毒品予甲○○、丙○○部分，被告戊○○則就其販賣第二級毒品予丙○○部分，構成接續犯，尚有未合。

被告丁○○就事實一㈠之販賣第二級毒品罪10罪、事實一㈡之販賣第二級毒品罪1 罪、事實二之販賣第二級毒品罪2 罪；

被告戊○○就事實二之販賣第二級毒品罪2 罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告戊○○於偵查及本院審理中，就事實二之2 次販賣第二級毒品犯行，自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

被告丁○○之辯護人雖主張被告丁○○在偵查、本院審理中均承認販賣第二級毒品罪，符合修正後毒品危害防制條例第17條之規定云云，然觀之被告丁○○於偵查中之供述，自始自終均否認販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○、丙○○，辯稱毒品均係伊與甲○○、丙○○合資購買（見偵卷第15、30至31頁），足認被告丁○○於偵查中並未坦承販賣第二級毒品犯行，自不得依修正後毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。

另參諸員警製作之職務報告1 份，其上明載員警於97年8 月13日查獲被告戊○○涉犯販賣第二級毒品罪前，丙○○已向警方表示被告戊○○與被告丁○○有共同販賣第二級毒品之犯行（見院二卷第217 頁），是被告戊○○於警詢中雖向員警坦承有替被告丁○○販賣第二級毒品之事實，亦非對於未發覺之罪自首而受裁判，不得依刑法第62條減輕其刑，附此敘明。

㈤爰審酌被告2 人明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己之私利，使人沉迷於毒癮，影響國民身心健康及社會風氣頗深，惟念渠等犯後均坦白承認犯行，態度尚可，並考量渠等販賣毒品之次數、數量及獲利金額等一切情狀，認檢察官就被告丁○○事實一㈠販賣第二級毒品予甲○○部分，求處有期徒刑12年，事實一㈡及事實二販賣第二級毒品予丙○○部分，求處有期徒刑10年，應執行有期徒刑15年（見院二卷第243 至244 頁），似嫌過重，因而分別對被告2 人量處如主文所示之刑，並就被告2 人所犯各罪定其應執行刑。

另被告戊○○雖請求本院宣告緩刑，惟查，被告戊○○所犯之罪經本院宣告應執行刑為有期徒刑4 年6 月，自無從依刑法第74條第1項之規定予以宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決）。

是扣案附表三編號1 所示之白色結晶物6 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，既均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計1.28公克），有該醫院出具之98年4 月27日高市凱醫驗字第9936號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第52頁），足認上開物品均為第二級毒品甲基安非他命，而屬違禁物無訛，則依前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告丁○○所犯事實一㈡所示最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

而附表三編號3 所示包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋6 只，係被告丁○○所有用於包裹毒品，具有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪項下宣告沒收。

㈡又附表三編號4 所示編號5-303 之電子磅秤1 臺，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院98年6 月2 日出具之報告編號0000-000號檢驗報告1 份在卷可參，是附表三編號2 電子磅秤上殘留之甲基安非他命為毒品，依首揭說明，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告丁○○所犯事實一㈡之罪項下宣告沒收銷燬。

再附表三編號4 所示電子磅秤1 臺，係被告丁○○所有用以秤量甲基安非他命所用之物，業據被告丁○○於本院審理中供陳明確（見院二卷第236 至237 頁），可知上開物品為被告丁○○所有，供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰本於共同正犯責任共同原則，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告2 人所犯事實二之販賣第二級毒品罪刑項下，併予宣告沒收，及另在被告丁○○所犯事實一㈠及事實一㈡之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。

㈢另被告丁○○因事實一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○10次、事實一㈡販賣甲基安非他命予丙○○1 次，使被告丁○○每次均自甲○○、丙○○處取得價金500 元乙情，業經被告於本院審理中坦承不諱（見院二卷第241 頁），與證人甲○○、丙○○於本院審理中之證述互核相符（見院二卷第187 至188 、231 至232 頁），足見被告丁○○每次販賣毒品取得之500 元，屬被告丁○○所有因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丁○○所犯事實一㈠、㈡各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又被告2 人因事實二共同販賣甲基安非他命予丙○○2 次，使被告丁○○每次自丙○○處取得價金500 元，該價金雖未扣案，惟仍應本於共同正犯責任共同原則，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告2 人所犯事實二各次罪刑項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

㈣至扣案附表三編號5 所示電子磅秤編號5- 304號1 臺，據被告丁○○供稱已無法使用，並未以之秤量毒品（院二卷第236 頁），且該磅秤經送驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年6 月2 日出具之報告編號0000-000號檢驗報告可憑（見院一卷第48頁），足信該磅秤非被告2 人供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，自不得宣告沒收。

而扣案附表三編號6 至12所示之物，則係供被告丁○○施用甲基安非他命所用之物，業經被告丁○○供陳在卷（見警卷第5 頁），且被告丁○○因另案涉犯施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第6605號判處有期徒刑2 月，並就上開物品均諭知沒收，有上開判決書1 份在卷可佐，堪認上開物品均與本案販賣第二級毒品犯行無關；

又附表三編號13所示之物，係被告丁○○前男友宋偉溢另案搶奪案件搶得他人之財物，與本案被告2 人所犯販賣毒品罪亦無關連，是上開物品均無庸宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丁○○另有於97年3 月間某日起至97年8 月10日止，基於意圖營利販賣甲基安非他命之接續犯意，在高雄市小港區大坪頂地區或戊○○位於高雄市○○區○○路112 巷9 號之住處，以每包500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○共7 次；

被告戊○○則另於97年2月至3 月間，基於運輸甲基安非他命予丙○○之接續犯意，代被告丁○○至高雄市小港區大坪頂地區某處，交付甲基安非他命1 小包予丙○○1 次等情，因認被告丁○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告戊○○則另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪等語。

㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。

㈢再按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。

故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（參見最高法院98年度台上字第4459號、7163號、6689號判決）。

㈣公訴意旨認被告丁○○尚涉犯販賣第二級毒品罪7 罪，被告戊○○涉犯販賣第二級毒品罪1 罪，無非係以被告丁○○於警詢中之自白、被告戊○○於警詢及偵查中之自白、證人丙○○於警詢及偵查中之證述，為其論據。

訊據被告丁○○固坦承有前述經本院論罪科刑之販賣第二級毒品予丙○○3 次部分，惟堅詞否認有何起訴書所指之另外7 次販賣第二級毒品犯行；

被告戊○○則坦承有為被告丁○○販賣第二級毒品予丙○○2 、3 次。

㈤證據能力部分：證人丙○○於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據。

又該陳述與其在審判中陳述不符部分，並無出於自然之發言、臨終前之陳述等具有較可信之特別情況，亦無刑事訴訟法第159條之3 所規定之情事，不符合同法第159條之2 、第159條之3 傳聞法則之例外，是其於警詢中之證述不具證據能力，惟仍非不得以之作為彈劾證據，爭執證人於審判中陳述之憑信性或證明力（最高法院98年度台上字第6648號、97年度台上字第6585號判決參照），附此敘明。

㈥稽諸證人丙○○於偵查中雖證稱：伊於警詢中有向警察稱向被告丁○○拿過10幾次安非他命等語，於檢察官質疑其證述時，復改稱：伊於97年8 月10日有打電話向被告丁○○購買500 元之安非他命，其他次數，亦係伊撥打電話予被告丁○○，告知被告丁○○伊欲購買之數額，再由被告丁○○或伊不認識之人交付毒品給伊；

伊曾託一男性友人向被告戊○○拿非他命1 、2 次等語（見偵卷第24至25、30頁），惟在本院審理中證人丙○○則結證稱：伊共向被告丁○○購買毒品3 、4 次，其中2 、3 次係被告丁○○託被告戊○○拿甲基安非他命給伊等語（見院二卷第185 、187 頁），參以證人丙○○前後所述向被告丁○○、戊○○購買毒品之次數互有矛盾，其證述是否可信，已非無疑。

況被告丁○○於本院審理中僅承認前開經本院論罪之販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○3 次部分（院二卷第241 頁），是就被告丁○○另外販賣第二級毒品甲基安非他命7 次部分，除證人即買毒者丙○○之證述外，並無其他補強證據，揆諸前開說明，自不得單憑證人丙○○於警詢、偵查中之證述即認定被告2 人有前開販賣第二級毒品犯行。

而被告戊○○於偵查、本院審理中固表示代被告丁○○交付甲基安非他命予丙○○2 、3 次（見偵查卷第14頁、院二卷第241 頁），與證人丙○○於審判中證述：被告戊○○交付甲基安非他命給丙○○2 、3 次等語互核相符，惟因95年7 月1 日連續犯刪除後，刑法改採一罪一罰，關於罪數之認定自須明確，不得有模稜兩可之答案，是依罪疑有利於被告之原則，應認被告戊○○僅受被告丁○○之託，交付甲基安非他命予丙○○2 次（業經本院認定如前），另被告戊○○另外被訴販賣第二級毒品甲基安非他命1 次部分，則無任何證據可資證明，故亦不得逕對被告戊○○為不利之認定。

㈦至於證人甲○○於警詢及偵查中之證述，僅可證明被告丁○○有無販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，無法證明被告2 人有無販賣第二級毒品予丙○○之情；

而高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、扣押物品照片2 張與扣案附表三編號1 至12所示之物，亦僅可證明扣案附表三編號1 所示之物為第二級毒品甲基安非他命，及在被告丁○○住處扣得附表三編號2 至13所示之物，無法遽此認定被告2 人有前開販賣第二級毒品予丙○○之情事。

此外，復無其他證據足資證明被告丁○○除上開販賣甲基安非他命予丙○○之3 次犯行外，尚有檢察官所指之7 次販賣甲基安非他命犯行，被告戊○○除上開與被告丁○○共同販賣甲基安非他命之2 次犯行外，尚有檢察官所指之1 次販賣甲基安非他命犯行，是被告2 人此部分犯罪要屬不能證明，惟因檢察官認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分具有接續犯之單純一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 謝琬萍
法 官 吳佳樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 廖佳玲
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一、被告丁○○宣告刑部分：
 ┌──┬──────────────────────┬─────┐
 │編號│         主          文                     │  備  註  │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 1  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 2  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 3  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 4  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 5  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 6  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 7  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 8  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 9  │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 10 │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈠  │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案販賣第二級│          │
 │    │毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│          │
 │    │能沒收時，以其財產抵償之。                  │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 11 │丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣│事實一㈡  │
 │    │案附表三編號1 、2 所示之物均沒收銷燬，附表三│          │
 │    │編號3 、4 所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒│          │
 │    │品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│          │
 │    │沒收時，以其財產抵償之。                    │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 12 │丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│事實二    │
 │    │。扣案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案共同販│          │
 │    │賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元，應與戊○○│          │
 │    │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之│          │
 │    │財產連帶抵償之。                            │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 13 │丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│事實二    │
 │    │。扣案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案共同販│          │
 │    │賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元，應與戊○○│          │
 │    │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之│          │
 │    │財產連帶抵償之。                            │          │
 └──┴──────────────────────┴─────┘
附表二、被告戊○○宣告刑部分：
 ┌──┬──────────────────────┬─────┐
 │編號│         主          文                     │備註      │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 1  │戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣│事實二    │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案共同販賣第│          │
 │    │二級毒品所得財物新臺幣伍佰元，應與丁○○連帶│          │
 │    │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產│          │
 │    │連帶抵償之。                                │          │
 ├──┼──────────────────────┼─────┤
 │ 2  │戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣│事實二    │
 │    │案附表三編號4 所示之物沒收，未扣案共同販賣第│          │
 │    │二級毒品所得財物新臺幣伍佰元，應與丁○○連帶│          │
 │    │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產│          │
 │    │連帶抵償之。                                │          │
 └──┴──────────────────────┴─────┘
附表三：
┌──┬───────────────┬───┐
│編號│物品名稱                      │數量  │
├──┼───────────────┼───┤
│1   │甲基安非他命（驗餘淨重合計1.28│6包   │
│    │公克）                        │      │
├──┼───────────────┼───┤
│2   │電子磅秤（編號5-303 ）上殘留之│      │
│    │甲基安非他命毒品              │      │
├──┼───────────────┼───┤
│3   │包裝袋                        │6只   │
├──┼───────────────┼───┤
│4   │電子磅秤（編號5-303）         │1臺   │
├──┼───────────────┼───┤
│5   │已損壞之電子磅秤（編號5-304） │1臺   │
├──┼───────────────┼───┤
│6   │吸管                          │4支   │
├──┼───────────────┼───┤
│7   │吸管製鏟子（吸食用）          │1支   │
├──┼───────────────┼───┤
│8   │玻璃球                        │7顆   │
├──┼───────────────┼───┤
│9   │吸食用塑膠球                  │3顆   │
├──┼───────────────┼───┤
│10  │吸食器                        │1瓶   │
├──┼───────────────┼───┤
│11  │夾鏈袋                        │9包   │
├──┼───────────────┼───┤
│12  │殘渣袋                        │21個  │
├──┼───────────────┼───┤
│13  │序號000000000000000 號行動電話│1具   │
│    │（另案搶奪案之贓物）          │      │
└──┴───────────────┴───┘