臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1604,20100325,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1604號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11377號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。

應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前於民國86年間，因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上更一字第243 號判決判處有期徒刑9 年確定，並於91年4 月3 日假釋出監，於95年8 月5 日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國97年11月間某日起至98年1 月間某日止，以其不知情女友張敏華所有之0000000000號行動電話門號為聯絡工具，為下列之行為：

（一）乙○○於97年12月26日下午10時50分許，以0000000000號電話，撥打甲○○上開門號，表示欲購買新臺幣（下同）400 元甲基安非他命，甲○○遂基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，隨即前往高雄市○鎮區○○路旁某處，以400 元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命1 包予乙○○，雙方並當場交付現金及毒品。

（二）丙○○於97年12月18日下午11時41分許，以0000000000號電話，撥打甲○○上開門號，表示欲購買500 元之甲基安非他命，甲○○基於販賣第二級毒品之犯意應允後，因當日時間過晚，遂在電話中約定翌日於高雄市前鎮區○○○○路24號丙○○住處附近之牛耳檳榔攤交付毒品，惟於翌日（19日）某時許，甲○○前往上址交付毒品，因見到丙○○本人，興起追求丙○○之意，遂向丙○○表示無須付款，中止其販賣行為而未遂，並另以轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償交付丙○○不詳數量之甲基安非他命1 包。

嗣於98年3 月17日下午6 時45分許，甲○○因另案通緝，為警在高雄市前鎮區○○○路470 號後巷道逮捕，始循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本案卷附之被告甲○○所持用0000000000號門號電話通訊之相關監聽譯文，均為員警依法所監聽側錄，其各該監聽側錄時間，亦未逾越通訊監察書所核准監聽之期間範圍，而與法律規定相符，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料；

被告及其辯護人就譯文內容之真實性亦未爭執，被告甲○○亦於審理中肯認其同一性與真實性，卷附之該等監聽譯文即具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

查本判決下列所引用之證據，均經被告、辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院訴字卷第116 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，其原否認認識乙○○，嗣於本院審理中改辯稱：其只有曾和乙○○一同合資購買毒品施用，沒有賣毒品給乙○○；

也沒有拿過毒品給丙○○，只有因想要追她，拿過500 元借給丙○○花用而已云云。

經查：

（一）被告甲○○於97年11月至98年1 月間持用其女友張敏華所有之0000000000號門號為聯絡工具，附表一、二所示之通訊監察譯文確為被告甲○○本人與乙○○、丙○○於該時間之通話內容；

而丙○○確有施用甲基安非他命之惡習等情，業經證人張敏華、丙○○、乙○○於偵查中證述明確，並有卷附之通聯紀錄、通訊監察譯文、通訊監察書、本院勘驗通訊監察光碟譯文、高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第1107號聲請簡易判決處刑書、本院98年度審簡字第2348號判決書等件附卷可稽，上情足堪認定。

（二）證人乙○○於附表一所示時間，以0000000000號門號撥打被告持用之0000000000號電話，向其表示欲購買400 元甲基安非他命，嗣後被告即前往高雄市○鎮區○○路旁，將1 小包不詳數量之甲基安非他命交予乙○○一事，業經證人乙○○於警詢、偵查中證述甚明，並有附表一之通訊監察譯文可參。

證人乙○○雖於本院審理中翻異改稱：沒有向被告買毒品，警察局這樣講是因為警察說這個人很惡質，專搶婦女，監聽內容是被告向我借錢，瘋言瘋語不知道在講什麼云云（見本院卷第34-40 頁），惟其亦坦承：之前做筆錄的內容都出於其自願陳述，內容均實在，現在在法庭作證壓力很大，不敢說什麼，怕其家人會遭報復，當天有拿400 元給被告，這通電話確實是其打去問被告有無安非他命，只拿到一點點，不夠吸一次等語（見同上卷第36-42 頁），足見其警詢、偵查中之證述係出於任意性，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且因當時其與被告受隔離訊問，未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，其可信性顯然較高；

又參諸證人乙○○於審理中事後翻異之詞，就附表一所示之譯文之解釋：「（你問被告：「有那個嗎？」，是什麼意思？）不知道。

意思是有沒有錢了或是不是要來了。」

、「（被告回你：「馬上拿就有」，為何這樣回答？）不知道他的想法。」

云云，顯然有無法解釋及邏輯不符之情形，堪認其審理中變異之語乃係事後迫於壓力下捏造之詞，不足採信，而以其警詢、偵查中之證述為真。

被告雖於本院準備程序、審理程序中辯稱：附表一的通話是乙○○邀其一起合資購買1000元的毒品，乙○○出400 元，其出600 元，向「阿賢」之人購買，400 元怎麼可能購買得到毒品云云，惟證人乙○○若曾與被告合資買毒，應無隱瞞上情之必要，然參諸乙○○於警詢、偵查中之證述，均未提及任何有關合資購買毒品之情事，縱其於審理中為迴護被告而翻異前詞時，亦未曾提及有何合資、或有關綽號「阿賢」之人等語，被告上開辯解，已難採信；

又參以附表一之通話內容中，對於合資之提議、內容、細節均付之闕如，乙○○在表示「我打好多通都沒人接」等語後，即向被告稱：「有那個（毒品）嗎？」，顯然乙○○係向被告詢問有無毒品，要非表示合資購買之意，而被告向乙○○稱：「你要拿多少我去跟他拿，再跟你收錢就好了。」

等語，亦顯然與其辯稱：我跟乙○○兩個人一起去找「阿賢」，「阿賢」交給我們一包毒品，當場就分一分，當面交錢給「阿賢」等情不符，足見其辯解純屬事後卸責之詞，難以採信。

被告於附表一所示之時間與乙○○通話完，即前往高雄市○鎮區○○路某處，販賣甲基安非他命1 包予乙○○一事，足堪認定。

（三）證人丙○○於97年12月18日下午11時41分，以0000000000號門號撥打被告持用之0000000000號電話，向其表示欲購買500 元甲基安非他命，被告答應後，於97年12月19 日凌晨0 時19分回撥予丙○○，表示時間過晚，明日再行交付等語，嗣於97年12月19日某時，被告依約前往丙○○位於高雄市○○○○路24號旁之牛耳檳榔攤，將1 小包甲基安非他命交予丙○○，惟未向其收取500 元價金一事，業經證人丙○○於警詢、偵查、本院審理中證述甚明，並有附表二之通訊監察譯文可參。

被告雖辯稱：我當時要追求她，所以丙○○要跟我借500 元，我就借給她云云，惟參以證人丙○○於審理中證稱：附表二編號1 的通話中，我問他有無「出場」，是指他那麼晚有無再外出，他可能想我要買安非他命的意思，我說「500 」，指的是要跟他買500 元安非他命，通話後我傳簡訊給他，叫他給我多一點，是叫他用多一點的安非他命給我，因為量是他決定的等語（見本院卷第91、95頁），業已明確證稱其通話內容之「500 」、簡訊內容之「可不可以給我多一點」等語，所指即為甲基安非他命無誤，被告於通話中尚與丙○○對答如流，顯然亦明白其對話內容所指，其上開辯解，已屬無稽。

又徵諸附表二編號1 之通話內容中，被告雖以「借多少錢」指涉上開毒品交易，惟參以5 分鐘後丙○○所傳予被告之附表二編號2 之簡訊內容：「阿哥如果可以的話麻煩你了可不可以給我多一點謝謝」等語，已顯與一般借款之用語有異；

又參諸相隔10餘分鐘後附表二編號3 之通話內容，被告向丙○○稱：「等下我如果去草衙路再打給你，不然這麼晚了五甲路都在臨檢。」

等語，顯見被告欲前往交付予丙○○之物，乃丙○○證述之甲基安非他命無疑，否則被告果如其所辯，只是為借錢予丙○○，則有何懼怕臨檢之虞。

是證人丙○○於97年12月18日當晚，確有打電話向被告購買500 元甲基安非他命，被告應允後，因當日時間過晚，2 人約定翌日再為交付，惟當日兩人於電話中就交易之時間、代價、地點等節，業已達成合意等情，足堪認定。

起訴書附表編號1 記載被告交付丙○○毒品之時間為97年12月18日下午1 時許，及99年2 月11日檢察官補充理由書上揭時間更正為97年12月18日下午11時許，均係誤載，併此敘明。

（四）而被告與丙○○翌日交易毒品之情形，依丙○○於審理中證稱：隔天被告拿安非他命到漁港東一路牛耳檳榔攤給我，我本來要跟他買，但他沒有跟我收錢，他說我工作很辛苦，可能因為他要追我，所以免費提供安非他命給我，後來我們有短暫交往過等語（見本院卷第86-101頁），是公訴人雖認為丙○○當日交付500 元予被告有償取得毒品，惟參以證人丙○○證稱與被告事後確有交往一情，核與被告所辯相符，且證人丙○○於偵查中證稱：「我跟洲仔買過2 次，他拿到樓下給我的，但是他後來就沒有跟我收錢。」

等語（見偵卷第35頁），其所謂「後來」，譯其語意，是指電話中原約定買賣，「後來」交付毒品時，被告未向其收錢，或者是「後來」之交易，被告未向其收錢，其語意未明，是證人丙○○於本院審理中證稱：97年12月19日該次交易，被告沒有向我收錢，偵查中可能說話說錯了等語（見本院卷第90頁），並非不足採信。

而參以甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而依法所規定非法販賣毒品甲基安非他命之刑責甚重，法定本刑為有期徒刑7 年以上之重罪，凡非法販賣毒品甲基安非他命者，苟無利潤可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，且將毒品無端平價供應他人之理，是被告販賣毒品甲基安非他命予乙○○、丙○○時，係基於營利之意圖而販賣無訛。

由證人丙○○於審理中證稱：97年12月18日晚上打電話給被告買安非他命，是我第一次自己打電話向被告買等語（見本院卷第92-94 頁），及卷附附表二編號1 之通話內容：「丙○○：『你是那個洲仔嗎？』，被告：『哪裡。』

，丙○○：『我是伯仔那裡的那個妹啊。

』... 」等語，足見當時被告與丙○○尚非熟識，其在電話中答應販賣500 元甲基安非他命予丙○○時，應有販賣毒品以營利之意思，惟於翌日交付毒品予丙○○後，因見到丙○○本人，心生追求之意，方未向其收取金錢，無償讓與甲基安非他命1 小包予丙○○，是被告上開販賣、轉讓毒品犯行，均堪認定。

（五）綜上所述，堪認被告審理中所辯，均係卸責之詞，無足憑採，是被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例修正條文已於98年5 月20日修正公布，並於同年月22日生效施行。

而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；

行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第1項定有明文。

查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬以下罰金。」

，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

（二）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院98年台上字第2248號判決可資參照）。

又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

核被告於犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

另其於犯罪事實欄一、（二）中，原基於販賣毒品以營利之意圖，就出售甲基安非他命之時、地、價格等節，與丙○○意思表示一致，惟嗣後改變心意，將毒品無償轉讓予丙○○部分，業已著手於販賣毒品之構成要件，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，起訴書認被告此部分涉犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，容有未合，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告為販賣、轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於犯罪事實欄一、（二）中，以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、轉讓第二級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告前如事實欄一所述，經法院判處有期徒刑，甫於95年8 月5 日假釋期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表( 含出入監記錄）在卷可稽，被告於受上開有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

又被告犯罪事實欄一、（二）中，已著手於販賣第二級毒品罪之實行後，因己意而中止，為中止未遂犯，爰依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑，並就此部分犯行依法先加後減之。

（三）爰審酌被告以販賣毒品牟利，戕害他人身心健康，並妨害社會公共秩序及善良風俗，殊不足取，及其犯後極盡矯飾之能事，飾詞否認販毒犯行，顯無悔意，難謂犯後態度良好，又其雖未自丙○○處取得販售毒品之代價，但已造成他人身體之傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，實未宜寬貸等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

另被告於犯罪事實一、（一）中，販賣甲基安非他命之所得400 元，雖未經扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。

而被告持用之0000000000號之門號為張敏華所有，其手機未經扣案，亦未能證明係被告所有，即不予沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第8條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第27條第1項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 王淑惠
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官 劉甄庭
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
附表一
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   │甲○○0000000000與乙○○0000000000通訊譯文                              │
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   │    │時間        │           通話內容                     │ 頁數     │
   │編號├──────┤     A：被告0000000000 B：乙○○        │          │
   │    │通話基地台  │     0000000000                         │          │
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   │1   │97.12.26    │呼叫方向：受話                          │98警聲搜  │
   │    │22：50：14  │B（沈）：喂。                           │136 卷第40│
   │    ├──────┤A：兄，你的電話掉了，我忘了你的電話，我 │頁        │
   │    │無顯示基地台│   所有的證件都被刑警拿去。             │          │
   │    │            │B：我打好多通都沒人接。                 │          │
   │    │            │A：現好嗎？                             │          │
   │    │            │B：有那個嗎？                           │          │
   │    │            │A：馬上拿就有啊。                       │          │
   │    │            │B：不夠五百，可能也沒辦法。             │          │
   │    │            │A：要怎樣，你要拿多少我去跟他拿，再給你 │          │
   │    │            │   收錢就好了。                         │          │
   │    │            │B：現剩四百多而已。                     │          │
   │    │            │A：就做四百處理就好了。                 │          │
   │    │            │B：好啊。                               │          │
   └──┴──────┴────────────────────┴─────┘
附表二
   ┌────────────────────────────────────┐
   │甲○○0000000000與丙○○0000000000通訊譯文                              │
   ├──┬──────┬────────────────────┬─────┤
   │    │時間        │           通話內容                     │ 頁數     │
   │編號├──────┤     A：被告0000000000 B：丙○○        │          │
   │    │通話基地台  │     0000000000                         │          │
   ├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
   │1   │97.12.18    │呼叫方向：受話                          │偵卷第76頁│
   │    │23：41：23  │                                        │          │
   │    ├──────┤A（被告）：喂。                         │          │
   │    │A           │B：你是那個洲仔嗎？                     │          │
   │    │高雄市小港區│A：哪裡。                               │          │
   │    │中山四路2號 │B：我是伯仔那裡的那個妹啊。             │          │
   │    │國際航空站大│A：哦。                                 │          │
   │    │廈          │B：伯仔有去嗎？                         │          │
   │    │            │A：沒有。                               │          │
   │    │B：         │B：你現在有出場嗎？                     │          │
   │    │高雄市前鎮區│A ：出場有啊，你要借多少錢，這樣講比較乾│          │
   │    │佛中路66號  │脆。                                    │          │
   │    │            │B：5百。                                │          │
   │    │            │A：那要等一下，因為我人現在在鳳山，等一 │          │
   │    │            │   下要到草衙在順便，好嗎。             │          │
   │    │            │B：我在漁港呢。                         │          │
   │    │            │A：我那知漁港那裡。                     │          │
   │    │            │B：牛耳的檳榔攤，你要到的時候打給我。   │          │
   │    │            │A：好啦。                               │          │
   ├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
   │2   │97.12.18    │呼叫方向：受話                          │警卷第40頁│
   │    │23：46：40  │簡訊內容：阿哥如果可以的話麻煩你了可不可│＆        │
   │    ├──────┤          以給我多一點謝謝              │偵卷第74頁│
   │    │A：         │                                        │＆        │
   │    │高雄市前鎮區│                                        │98警聲搜  │
   │    │翠亨四路785 │                                        │第136 號卷│
   │    │號          │                                        │第37頁    │
   │    │B：         │                                        │          │
   │    │高雄市前鎮區│                                        │          │
   │    │佛中路66號  │                                        │          │
   ├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
   │3   │97.12.19    │呼叫方向：發話                          │偵卷第77頁│
   │    │00：19：37  │B（洪）：喂                             │          │
   │    ├──────┤A：你漁港那個嗎？                       │          │
   │    │A：         │B：是。                                 │          │
   │    │高雄縣鳳山市│A：我想到要去漁港我腳就軟了，要怎樣。   │          │
   │    │中崙二路529 │B：你在哪裡啊。                         │          │
   │    │號          │A：在鳳山你是在撿死人骨頭嗎？怎麼這麼晚 │          │
   │    │B：         │還在做。                                │          │
   │    │高雄市前鎮區│B：就睡不著覺啊...                      │          │
   │    │佛中路66號  │A：你住在漁港還是在那裡工作，我也不好意 │          │
   │    │            │   思告訴你，還是你有方便自己來。       │          │
   │    │            │B：明天好了。                           │          │
   │    │            │A：等下我如果去草衙路在打給你，不然這麼 │          │
   │    │            │   晚了五甲路都在臨檢。                 │          │
   │    │            │B：明天好了，我等一下要上班，           │          │
   │    │            │A：好好，歹勢啦。                       │          │
   │    │            │B：不會啦。                             │          │
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