臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,452,20090902,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第452號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 洪天慶律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26029 號），本院判決如下：

主 文

戊○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，扣案第一級毒品海洛因拾貳包（毒品合計淨重貳拾肆點陸柒公克，另含殘留海洛因粉末難以完全析之包裝袋拾貳個）均沒收銷燬之。

事 實

一、戊○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，甫於97年4 月1 日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，渠明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得販賣，因其本身並無施用毒品，故先於97年7 月17日0 時許，以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之門號0000000000號，並將其向某不詳之人處取得之第一級毒品海洛因交由乙○○「試用」，嗣乙○○回覆該毒品品質「very good 」後，即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先向該人購入不詳數量之海洛因，復於翌日下午至晚上某時許，在高雄市○○區○○路與富民路口之某加油站旁，以新臺幣（下同）9 萬元之價格，將所購入之第一級毒品海洛因中約32.7公克，販賣予綽號「紅嘴仔」之乙○○，以供乙○○再行轉賣與他人（乙○○尚未給付貨款，另乙○○涉嫌販賣毒品部分，檢察官已另行提起公訴）。

嗣警於同月19日18時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票執行搜索，在高雄市○○區○○路80號8 樓戊○○與甲○○共同居住之房間內查獲海洛因12包（毒品合計淨重24.67 公克）等物。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、就證人乙○○警詢之證詞，被告之辯護人雖稱係審判外之陳述，無證據能力云云，惟查證人乙○○經本院傳喚到庭後所所為證述，就其是否有向被告購買毒品部分，與其最初於警詢時所為陳述顯有不同，而證人乙○○於警詢時，曾明確表明其毒品係向被告購買，故證人乙○○警詢供述，顯為證明被告犯罪事實存在與否所必要，經本院請法官助理勘驗證人乙○○警詢供述之過程及內容並作成報告，警員於詢問證人乙○○時並無以任何不法方式取得其供述，及乙○○警詢時就警員詢問之問題為何都相當清楚並可正常而明確回答，所述確與筆錄記載相同，故該警詢筆錄確為真實，且本院審酌證人乙○○於警訊中所為陳述，距離案發時間較近，尚未警覺被告販賣毒品案將遭檢察官起訴或法院判決，且其與被告彼此間亦無勾串或討論情事，內心較無顧忌，故具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2 規定，自具有證據能力（因本院法官助理就乙○○上開警詢所製作之勘驗報告，所呈現為當日警詢筆錄之全部內容，比警詢筆錄之記載更為真實，故乙○○於97年7 月20日警詢陳述內容，本院即以本院法官助理所製作勘驗報告之內容為準）。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。

又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92 年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18 頁） ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年8 月6 日調科壹字第09723032320 號鑑定書，委驗單位雖係本案查獲單位高雄市政府警察局新興分局，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件除上述證人乙○○警詢之證詞、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第09723032320 號鑑定書外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據者，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分

一、按就警方於97年7 月19日17時許，持搜索票（被搜索人為李元尉）在高雄市○○區○○街295 號實施搜索時，在乙○○身上查獲：乙○○所有之海洛因3 包、電子磅秤1 台、0000000000號、0000000000行動電話各1 支、紅包袋1 個、現金25800 元；

警方於上開時地查獲乙○○後，隨即於同日即19日18時許，持本院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○路80號8 樓執行搜索，在其中一間房間內查獲海洛因12小包（見偵卷第23頁）、現金32萬8 千元、門號0000000000號及0000000000號行動電話各1 支、夾鏈袋1 包、殘留海洛因殘渣削尖吸管1 支、租賃契約書1 份（承租人為甲○○）、戊○○與甲○○之合照相片等物，其中殘留海洛因殘渣削尖吸管1 支及夾鏈袋1 包係乙○○所有，租賃契約書及相片係甲○○所有；

而甲○○曾提出其與丁○○，就高雄市○○區○○路260 號12樓之5 建物之租約，租期自97年4 月10日起至98年4 月9 日止，臺灣高雄地方法院檢察署並曾通知被告及甲○○於97年10月14、29日至臺灣高雄地方法院檢察署開庭之傳票，雖有送往高雄市○○區○○路260 號12樓之5 ，然因該址查無被告及甲○○而遭退回（見偵卷第52、53、55、56頁），且乙○○所使用之0000000000號於97年7 月17日0 時39分26秒、1 時15分11秒，有與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡，通話內容如偵卷第105 頁，以上事項均為被告所不爭執，並有搜索票2 份、搜索筆錄、扣押物品目錄表各2 份、房屋租賃契約書、臺灣高雄地方法院檢察署自行收納款項統一收據、臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票、退郵信封、送達證書、通訊監察書、通訊監察作業譯文表等在卷可稽，自足信為真實（被告之辯護人雖以證人乙○○曾證稱警員帶其富民路搜索時未曾提出搜索票予其閱覽，認該次搜索有疑義，惟查依該次搜索筆錄記載可知，筆錄中之「出示搜索票實施之」之選項已經勾選，乙○○亦有於該筆錄中簽名，故乙○○所述應非實情）。

二、次查就警方於97年7 月19日17時許，在高雄市○○區○○街295 號實施搜索時，在乙○○身上查獲其所有之海洛因3 包，就該等毒品之來源，及警方於同日即19日18時許，又持本院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○路80號8 樓執行搜索時，在其中一間房間內查獲海洛因12小包、現金32萬8 千元、門號0000000000號及0000000000號行動電話各1 支、夾鏈袋1 包、殘留海洛因殘渣削尖吸管1 支、租賃契約書1 份（承租人為甲○○）、戊○○與甲○○之合照相片等物，該等物品係何人所有之事，證人乙○○於警詢時業已詳述：「…（警方於97年7 月19日17時許持臺灣高雄地方法院檢察署丙○○檢察官簽發之拘票，還有臺灣高雄地方法院97年度聲搜字第1193號搜索票到高雄市○○區○○街295 號鐵皮屋當場查獲你，在你身上查獲什麼東西？）海洛因。

（海洛因啦喔。

海洛因幾包？）一包大包的，兩包小包的。

……（在你身上查獲的這些毒品之來源是如何？是向誰買的？）朋友拿給我的。

（哪一個朋友？）阿志啊。

（阿志誰啊？）戊○○啦。

（戊○○喔。

是賣你的還是怎樣？）拿給我，我還沒拿錢給他。

（錢還沒給他就對了？）嗯。

（那些毒品買多少錢？）9 萬啦。

…（你是於何時、何地以新台幣9 萬元之價格向戊○○購買一級毒品海洛因36‥那總共是多少？32.6公克啦。

）我昨天算他拿給我的，前一天拿給我的。

（前一天昨天? ?‥19號？）18號拿給我的。

（幾點？）差不多下午3、4 點那邊。

（下午3 、4 點，在什麼地方？）外面。

（哪裡的外面？）在富民路的加油站那邊。

（左營區喔？）嘿。

（和什麼路的加油站？）富民路和大順路啦。

（富民路和大順路的加油站那裡拿給你的‥向戊○○，你那個9 萬是買多少毒品？）一包給我這樣子。

（警方在你身上查到的是32.6啦，你有用掉嗎？）有阿，我有用一次。

…（吃多少掉了？）吃一次。

（吃一次是差不多多少公克？）差不多0.1 那裡啦…。

（你一共向戊○○購買過幾次毒品？）一次。

（阿？）就這次而已。

（就這次而已，就18號那次而已？）嗯。

（那個警方現在提示這個戊○○喔，那個出生年月日60年X 月XX 日 ，身分證字號S124XXXXXX【本院以X 代替實際數字】，那個前科相片檔案供你指認，這個相片中的人是否為戊○○你在筆錄中說的戊○○？）是。

（你向他購買毒品的戊○○？）是呀。

（是呀喔。

你的現居地喔高雄市○○區○○路80號8 樓除了你居住外，尚有何人居住？）戊○○他們夫妻倆。

（他老婆叫什麼名字？）甲○○。

（甲○○啦喔，夫妻嗎？他們夫妻倆嗎？）嗯。

（警方現在提示這個甲○○63年X 月XX日，身分證字號T221XXXXXX【本院以X 代替實際數字】這個檔案相片供你指認啦，是否就是你筆錄中所說這個戊○○的老婆甲○○？）是。

（是啦喔。

那個查獲你後，於97年7 月19日18時啦持臺灣高雄地方法院簽發之搜索票帶你回高雄市○○區○○路80號8 樓住處實施搜索，…當場在這個屋內查獲這個第一級毒品海洛因…合計共重27.3公克，還有這個新臺幣32萬8 千元啦，還有行動電話0000000000這個電話1 支，還有分裝毒品用空夾鍵袋1 包，這1 包裡面有包含數拾小袋啦，還有殘留毒品海洛因粉末這個削尖吸管1 支啦，還有這個高雄市○○區○○路80號8 樓的租賃契約書1 份，還有這個戊○○還甲○○的合照1 張啦，還有0000000000行動電話1 支，這些東西是什麼人所有？）戊○○。

（戊○○？這些東西都戊○○的，都沒你的？）沒有阿。

（你們一起住都沒你的喔？）我的算吸管那個啦，剷的那個啦。

（那這個袋子在你房間阿？）嘿啦嘿啦，這兩樣是我的啦。

（前兩樣你的喔？那剩下的都戊○○他們的？）嗯。

（警方查獲在富民路80號8 樓查獲這些毒品海洛因，這些東西分別在什麼地方？）有的我的房間，有的在戊○○他們的房間。

（在你的房間的有什麼東西？）我那一支削尖的剷管，那個夾鏈袋。

（這兩樣是在你房間就對了？）嘿。

（剩下的那些東西查到的那間房間是戊○○…）他們夫妻倆。

…（你現在居住的高雄市○○區○○路80號8 樓這個房屋所有人是誰阿？）戊○○。

（戊○○的，戊○○他們‥）他們租的。

（他們租的。

警方現在提示這個高雄市○○區○○路80號8 樓所查扣這個租賃契約書一份，這裡面的承租人甲○○喔，是不是戊○○的老婆甲○○？）是。

（是啦喔。

警方現在提示在高雄市○○區○○路80號8 樓查獲一張男女的生活照片1 張，經你指認相片中之男子是什麼人？）戊○○。

（女子什麼人？）甲○○。

（你為何會居住在高雄市○○區○○路80號8 樓？）戊○○叫我去那裡住的。

（戊○○叫你去那裡住的喔，你何時在那裡住的？）在3 、4 月份那時候的樣子。

（今年3 、4 月份開始住到現在就對了？）嘿。

…（你跟戊○○還有甲○○認識多久？）沒多久啦。

（什麼時候認識的？）去年。

（去年是96年嗎？）嗯。

（差不多幾月？）8 、9 月那邊。

（你和戊○○和甲○○有沒有什麼仇恨？）沒有。」

等語。

按警方係以一問一答方式詢問乙○○，而乙○○則主動而清楚供述其向被告購買海洛因之時間、地點及金額，並詳述於高雄市○○區○○路80號8 樓查扣物品係何人所有，其間絕無任何意識不清楚情形，故乙○○於本院作證時曾稱其警詢時藥癮發作意識不清之說詞顯不可採。

而乙○○嗣後於97年7 月20日偵查中具結後證述之內容，仍表示：毒品是被告賣伊的，是18日晚上，伊買9 萬元，就買18日這一次，之前就知道他在賣毒品的，是被告拿給伊的，問伊要不要買，97年3 、4 月份與被告住一起等語。

97年9 月16日偵查中具結後乙○○仍證述：97年3 、4 月份才和被告一起住，一直到案發前一天伊還和他一起住，在富民路被告房間搜到的毒品是被告的，本次被告在前一日有拿毒品給伊試用，0000000000電話於97年7 月17日上午0 時39分26秒、上午1時15分11秒這2 通電話譯文是被告要伊去試用毒品，伊向被告回報施用結果的通話，甲○○與被告都住在高雄市○○區○○路80號8 樓，伊不只向被告買過一次毒品，買好幾次，最多9 萬元，被告沒有要趕伊搬離富民路住處等語。

本院亦曾請法官助理勘驗證人乙○○偵查證述之過程及內容並作成報告，亦無乙○○所稱檢察官誤解其意思等情。

互核乙○○前後3 次供述及證述，就被告確有於97年7 月18日賣其毒品之事，內容絕大多數顯然一致，僅購買時間、其究竟向被告購買幾次有些不同，而證人乙○○第2 次偵查時表示向被告買過不只一次毒品，亦是在檢察官追問下其才向檢察官表示不只向被告買過一次，顯見證人乙○○最初尚且不願讓被告受到太多刑事訴追，於警詢及第一次偵查時尚且為被告作部分保留，且其與被告間又無仇恨，其應無陷害被告之動機及心態，並佐以偵查卷內所附通聯譯文，乙○○97年7 月19日被查獲前的數個月期間確均與被告住在高雄市○○區○○路80號8 樓（偵卷第72、75、105） ，且其證稱於97年7 月17日有為被告試毒品且向被告回報，亦有97年7 月17日上午1時15分11秒之通聯譯文可為佐證，顯見證人乙○○警詢之供述及其偵查之證述均可採信，至於其於本院證述時改口稱97年7 月18日未向被告購買海洛因云云，此部分證詞顯係事後迴護被告之詞不足採信。

三、再查就97年7 月19日乙○○遭警查獲時，被告是否有住於高雄市○○區○○路80號8 樓之處，先就本件警方於97年7 月19日下午6 時至高雄市○○區○○路80號8 樓查獲之過程而論，證人乙○○於警詢及偵查時均表示當日在該處查獲之毒品海洛因、現金32萬餘元均是被告的，而其於本院審判期日作證時，就是否曾向被告購買海洛因證述雖有不實，但其仍表示：在伊與戊○○及甲○○同住的富民路那裡有3 個房間，伊住一間，他們住一間，另一間沒有人住，在97年7 月19日下午六時警方在富民路查獲到海洛因三大包，海洛因殘渣、吸管及門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話是何人的伊不知道，但不是伊的，在偵查中有證述說『甲○○與戊○○都是住在富民路80號8 樓被查獲毒品的那個房間』是正確的，伊的房間與另一無人居住的房間沒有鎖，只有被告那一間房間有鎖，伊身上沒有被告房間的鑰匙，警察是把被告那家房間的門撞壞進入搜索，所搜到的毒品三大包是在戊○○的房間裡面查獲的，伊7 月19日被查獲之前的7 月18日有回去富民路的家中睡覺，當時戊○○也還是住在富民路的租屋處，伊在警察局製作筆錄時說並無與戊○○、甲○○並無仇恨實在，伊平常稱呼戊○○「志仔」，伊好像沒有其他朋友也稱呼為『志仔』，伊從97年2 、3 月左右住在富民路80號的處所，一直住到7 月被查獲，從97年2 、3 月一直到7 月被查獲為止，戊○○一直有住在富民路80號8 樓，被告和甲○○沒有向伊提過要伊搬家，97年5 月9日上午11時44分你有打電話給0000000000門號的通聯紀錄，是伊打給戊○○的（提示偵卷第72頁監聽譯文），97年5 月16日下午1 時8 分44秒也是伊打給戊○○（提示偵卷第75頁），其中有提到80號8 樓就是富民路的住址， 0000000000號行動電話於97年7 月18日凌晨0 時22分打入伊的門號0000000000號行動電話之監聽譯文是戊○○打給伊的（提示偵卷第115 頁，伊說等等回去，所謂的回去就是指富民路的住處，當時戊○○也是住在那裡，伊住的富民路80號8 樓住處，伊沒有戊○○的鑰匙，沒有經過戊○○的同意，伊沒有進去過他的房間等語，由上述證詞佐以通聯監聽譯文可知，在乙○○97年7 月19日被查獲前，被告仍一直都住在富民路80號8 樓住處，且其房間平時有鎖，乙○○無法進入，警方則需破門而入才能搜索，且在該房間內發現被告與甲○○之生活照及海洛因、現金32萬餘元，被告及甲○○未曾要求乙○○搬家等，由此顯已可證明該房間內之海洛因及現金確為被告所有，更且於乙○○97年7 月19日被查獲及富民路80號8 樓住處被搜索及32萬餘元現金被查扣後，被告於隔日17時47分59秒以電話與人聊天時，即於電話中向人表示「有人去我家把我的現金那個了」等語，被告於本院準備程序亦承認其講過該段話，顯而易見該32萬餘元現金係被告所有，而現金既與海洛因一起放回被告上鎖之房間內，該海洛因亦為被告所有亦可明確加以認定，並無任何疑義，及乙○○於本院訊問時已先明確表示被告和甲○○都沒有要其搬家，其後被告以其與甲○○是否有請證人離開詢問證人，證人一開始尚稱忘記了，後來改稱被告有告訴伊叫伊要搬離開，顯亦是配合迴護被告之詞不足採信。

則被告辯稱乙○○被查獲時伊與甲○○已搬至高雄市○○區○○路260 號12樓之5 建物，租期自97年4 月10日起至98年4 月9 日止，並稱在高雄市○○區○○路80號8 樓查獲之毒品和現金都不是伊的，乙○○是因伊曾經要他搬家，心生不滿才作不實供述云云，顯不可採。

四、被告於97年7 月19日乙○○被查獲前既一直均有住在富民路80號8 樓，且於該屋查獲之毒品海洛因及現金既均係被告所有已如上述，則不論其配偶甲○○是否真有另行搬至大順路居住，與被告所涉犯罪事實並無關係。

另由證人乙○○警詢及偵查之供述及證述可知，乙○○雖明確表示毒品是向被告購買，但其實際上自警詢時即未明確指稱是於97年7 月18日下午3 時向被告購買，一開始係表示差不多下午3 、4 點那邊，後來偵查時則表示是晚上，雖有不同，但如上所述證人上開供述及證述足可採信，故本院即依法認定為下午至晚上某時許。

而被告雖稱當日下午3 時其是陪甲○○至臺灣高雄地方法院檢察署繳交罰金，其有不在場證明云云，惟查除依前所述乙○○自始即未表示97年7 月18日向被告購買之時間即為下午3 點外，依臺灣高雄地方法院檢察署98年4 月1 日之回函顯示，甲○○雖有於97年7 月18日15時20分至該署親自繳納易科之罰金，但並無證據證明被告當時確有陪同，而證人甲○○與被告關係至為密切，其證詞與乙○○之證詞互相比較，當以乙○○之證詞可採，故本院自無從採信被告之辯解，至於被告另辯稱其頭乙○○住於同址，若要將毒品賣給乙○○應於租屋處交付即可，為何還要跑到外面，乙○○所述不合理云云，惟查乙○○購買該等毒品或者是為立刻要將之賣出，或其與被告談好後已另行約好買家於附近交易，其態樣不一而足，且縱使乙○○於租屋外取貨，毒品交易時間甚為短暫，若非刻意注意亦不容易發覺，故乙○○之證述並無矛盾之處，被告僅以此否認乙○○證詞之效力，仍不可採。

五、按由被告位於高雄市○○區○○路80號8 樓在97年7 月19日有被查獲一定數量之毒品海洛因，及上述證人乙○○之供述、證述及通訊監察譯文等，顯已足以認定被告不但有販賣一定數量之海洛因予他人之貨源及資力，其並已於97年7 月18日下午至晚上某時將32.7公克之第一級毒品海洛因以9 萬元之代價賣給乙○○。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品海洛因價格甚高，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因予乙○○之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。

本案被告有販賣第一級毒品海洛因行為，事證明確，被告犯行堪以認定。

六、核被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告位於高雄市○○區○○路80號8 樓住處在97年7 月19日尚被查獲仍有24.67 公克之海洛因，該等毒品被告當時既無施用海洛因之藥癮，顯是將要作為販賣使用，但並無證據認定被告持有之該等毒品與被告賣予乙○○之毒品是不同時間販入，且其被查獲時間與販賣予乙○○時間亦甚為接近，依罪疑惟輕原則，自應認被告被查獲之毒品與其販賣予乙○○之毒品係同一批毒品，而只論以一個販賣第一級毒品既遂（即販入後又賣予乙○○部分，因其不但有販入且又有販出行為）罪。

被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

惟因販賣第一級毒品之法定刑，就死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得再加重其刑，僅得加重其併科罰金部分之法定刑。

爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，已販售予乙○○之重量即達32.7公克，而其位於高雄市○○區○○路80號8 樓住處在98年7 月19日尚被查獲仍有24.67 公克之海洛因，如上所述該等毒品亦是即將作為販賣使用，則被告販入之毒品數量即達57.37 公克，該等毒品若加稀釋再輾轉流入市面，其將危害之人數顯然甚多，被告犯後復否認犯行，實不宜輕縱，應有接受比有期徒刑更長期間刑責之必要，有與社會隔離必要，故本院認其情狀即無從依刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用，並斟酌其販賣毒品所得尚未取得、其智識程度、經濟情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

七、又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案物品經檢察官及本院分別送請鑑定後，確含第一級毒品海洛因12包，毒品合計淨重24.67 公克，有法務部調查局97年8 月6 日調科壹字第09723032320 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，本院既認定被告犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，依該條例第18條第1項前段規定，自均應沒收銷燬之。

又裝放第一級毒品海洛因之包裝袋，因與內裝之毒品直接接觸，顯然會殘留有海洛因成分，無從析離（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函，曾就內裝海洛因之包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內仍會有極微量海洛因殘留作成函釋），亦無析離之實益與必要，自亦具有違禁物之性質，應一併宣告沒收銷燬之。

至於本件販賣毒品之價金9 萬元，依乙○○之證詞可知，因其取得毒品未久即遭查獲，尚未給付予被告，被告即尚無販毒所得，故本院自不得就該金額宣告沒收。

扣案之夾鍊袋1 包及殘留海洛因粉末削尖吸管，既係於乙○○居住之房間處扣得並係其所有，自與被告犯本案之犯罪無關，毋庸亦不得於本案加以沒收。

扣案行動電話2 支（含SIM 卡），由通聯譯文觀察，被告僅曾以之與乙○○聯絡1 次，當時於電話中所講之內容又非與販賣海洛因直接有關，亦不予宣告沒收。

及扣案現金328000元、被告與甲○○之合照、租賃契約書等，亦無任何證據證明係作為或預備供犯本案犯罪之用或與本案犯罪有關，本院亦無從加以沒收，並予述明。

八、末查毒品危害防制條例第4條雖經總統於98年5 月20日華總一義字第09800125141 號令修正公布，但針對其施行日期，前開修法並未明文規定自何時施行，致實務對其目前是否已開始施行發生爭執。

惟該條例之主管機關行政院法務部，亦曾以98年6 月8 日法檢字第0980802279號函表示本次修法應自公布後6 個月施行，及臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會98年6 月18 日 研討會表決結果，亦以公布後6 個月開始施行為多數見解，本院亦認該條例第36條確有規定：「本條例自公布後六個月施行。」

，則於法律未明確規定修正條文之施行日期時，究不能全然置已明文規定之該第36條條文於不顧，故亦贊同於公布後6 個月施行之見解，則本案判決時毒品危害防制條例之修正條文既尚未開施行，本院自無需為新舊法之比較，附予述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林永富到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 吳書逸