臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,537,20090902,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第34163 號）及移送併辦（98年度偵字第4064號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收。

事 實

一、甲○○明知具殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，依法不得無故持有，仍於民國95年間，在高雄市○○區○○路「允泰玩具店」後方巷道內，向姓名年籍不詳之某成年男子，以新台幣（下同）5 萬元之對價，購買具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），該名男子另贈送具殺傷力之仿德林吉雙管改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿COLT廠半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1 枝與口徑0.38吋制式子彈3 顆、口徑9mm 制式子彈3 顆給甲○○（同時亦附贈未具殺傷力之非制式子彈1 顆），甲○○於取得前揭槍彈後，即將之藏放在高雄市○○區○○街3 之1 號2 樓居所房間內，而無故非法持有之。

嗣為警據報於97年12 月3日11時40分許，持臺灣高雄地方法院97年度聲搜字第194 7 號搜索票，在上址實施搜索，於房間紙盒內發現子彈1 顆，並在紙盒下方保利龍盒內起獲1 只黑色手提箱，內有上述槍枝3 枝、子彈6 顆及紅外線掃瞄器1 組等物（其中3 顆子彈裝填在仿BERETTA 廠M9型改造手槍彈匣內）。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

本件扣案之槍枝及子彈，係經查獲之司法警察機關即高雄縣政府警察局逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告即98年1 月8 日刑鑑字第0970186109號鑑驗書，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。

二、照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。

卷附照片45張（97年度偵字第34163 號卷第13至15頁、39至41頁、58、59頁）既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5 業已明揭其旨。

本件除上述槍彈鑑驗書及照片45張具有證據能力業如前述外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分

一、就被告甲○○有於95年間在高雄市○○區○○路「允泰玩具店」後方巷道內，向姓名年籍不詳之某成年男子，以5 萬元之對價，購買仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），該名男子另贈送仿德林吉雙管改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿COLT廠半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1 枝與口徑0.38吋制式子彈3 顆、口徑9mm 制式子彈3 顆給甲○○（同時亦附贈未具殺傷力之非制式子彈1 顆），被告於取得前揭槍彈後，即將之藏放在高雄市○○區○○街3 之1 號2 樓居所房間內，而無故非法持有之。

嗣為警據報於97年12月3 日11時40分許，持本院97年度聲搜字第1947號搜索票，在上址實施搜索，於房間紙盒內發現子彈1 顆，並在紙盒下方保利龍盒內起獲1 只黑色手提箱，內有上述槍枝3 枝、子彈6 顆及紅外線掃瞄器1 組等物（其中3 顆子彈裝填在仿BERETTA廠M9型改造手槍彈匣內），就此均經被告加以坦承，此外並有證人阮玉娟警詢之供述、本院上開97年度聲搜字第1947號搜索票，高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片45張（97年度偵字第34163 號卷第13至15頁、39至41頁、58、59頁）等，自足信為真實。

二、次查就上開槍枝是否具有殺傷力，經高雄縣政府警察局送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後，刑事警察局98年1 月8 日刑鑑字第0970186109號鑑驗書業已表示鑑定結果為「送鑑手槍3 枝，鑑定情形如下：㈠1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈢1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈7 顆，鑑驗情形下如下：㈠3 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」

等語，由上開鑑定結果已可證明，由被告住處扣案之3 支改造手槍，顯均具殺傷力，6 顆子彈認係制式子彈亦均具殺傷力，僅1 顆子彈認係非制式子彈而無殺傷力，故本案被告持有3 支改造手槍、6顆制式子彈均具有殺傷力，顯已有相當事證足為證明。

三、被告就扣案制式子彈6 顆有殺傷力並不爭執，惟一再請求本院將扣案改造3 支送請進行動能測試法檢定，本院準備程序並稱如果驗出來有殺傷力伊就不爭執，並稱警方查獲伊時，那些槍彈的位置都是伊事先就擺法了，於房間紙盒內發的子彈1 顆，就是模型彈，伊放在仿BERETTA 槍枝彈匣內的是9mm 的子彈，另外3 顆0.38子彈伊是另外放在手提箱，所有扣案槍彈都是在95年間一次拿到的，對方是成年男子，伊原來只要買一把槍，另外都是送的云云，經本院將扣案改造手槍3 支再送請刑事警察局請該局依動能測試法鑑定，該局即於98年4 月3 日以刑鑑字第0980040372號函表示送鑑槍枝業經該局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢定法鑑定完畢，確認具殺傷力無誤，另該局亦無適用子彈可供試射鑑定，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法及流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，該局不再自行製作適用子彈進行動能測試法之試射鑑定，並檢附該局槍枝殺傷力鑑定說明1 份予本院。

因該鑑定說明中曾述及非制式槍枝於第一次送鑑時，經以性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以動能測試法實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4 月間共測試達131 枝非制式槍枝）等語，及高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表曾述及：依據刑事警察局95年1 至4 月針對456 枝送鑑槍枝（氣動式槍枝除外）統計結果，槍枝初步檢視項目1 至3 項（即槍枝大部結構是否完整、槍管是否暢通、槍枝是否具擊發機構並可發揮功能）均勾選是的情況下，後經鑑定結果具殺傷力之槍枝共449 枝，其比例約98.5％等語，故本院即請刑事警察局提供相關統計表及說明高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表所述有7 支槍枝初步檢視1 至3 項均勾選是，復經鑑定結果無殺傷力之原因，該局隨即於98年8 月4 日以刑鑑字第0980040372號函提供其自94年底至97年間實際測試131 枝非制式槍枝相關紀錄予本院，由該統計表顯示，刑事警察局刑鑑字第0980040372號函所述94年底至97年4 月間共測試達131 枝非制式槍枝，經再次要求續以動能測試法實際試射鑑定，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，業經實務長久驗證等語確為實情。

且同一份函文中並說明95年1 至4 月收受各機送鑑槍枝進行測試，雖有7 枝符合槍枝大部結構完整、槍管暢通、槍枝具擊發機構並可發揮功能三要件，惟因其他因素如槍枝之槍管、滑套無法固定於槍身上、滑套或槍管上有裂痕及滑套或槍管為塑膠材質等原因，才致無法認定其具殺傷力等，本院審酌若於被告處扣案之槍枝真有該種情形，亦無法認定其具有殺傷力，故本院即於98年8 月25日審判期日當庭勘驗扣案槍枝，勘驗結果扣案3 枝槍枝各部性能均正常亦無裂痕，槍管全為鐵製，有槍機或有擊鎚，均可撞擊等（參本院訴字卷第26、27頁），本院認既然並不存在刑事警察局上述可能例外無法認定具殺傷力之情形，故於被告處扣案之3 枝改造手槍顯均具殺傷力已無疑義，並無再特別送實射（動能檢測法）必要，更且被告於本院審理時亦稱其購買槍枝是要作為防身之用怕被人打，此外被告並同時購有制式子彈同遭扣案，則被告對於上開手槍具有殺傷力顯具有認識，否則如何作為防身使用？如何還要買制式子彈供作扣案槍枝之用？及本院為上開勘驗時並發現扣案物品內另有沾有油漬之棉布1 條，應係用為擦拭、保養扣案槍枝使用，亦顯見被告持有該等扣案槍枝之慎重，其謂不知曉該槍枝具有殺傷力顯無可採，本案事證均已明確，被告犯行堪以認定。

四、查被告自95年某日起，即未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，直至97年12月3 日始經警查獲，於其他犯罪若犯罪時間是在95年6 月30日以前，而被查獲之時間為95年7 月1日以後者，因刑法部分修正條文業自95年7 月1 日開始施行，固有新舊法比較問題，但因持有槍枝及子彈之繼續乃犯罪行為之繼續，則縱使被告持有改造手槍及子彈係在95年6 月30日以前，因其行為繼續實施至95年7 月1 日刑法修正條文施行以後，自無行為後法律變更適用之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨、66年度第2 次刑庭庭推總會決議（2） 意旨參照）。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告持有具有殺傷力之改造手槍雖有3 枝、持有之具殺傷力子彈固計6 顆，然僅各侵害1 個社會法益，係屬單純一罪；

被告以1 行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈而觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

爰審酌被告被告任意持有具殺傷力之改造手槍3 枝及制式子彈6 顆，槍枝數量頗多，危害社會治安甚鉅，惟念其於犯後坦承大部犯行，犯後態度尚可，又無證據證明其曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，暨被告之智識、經濟情況等，量處如主文所示之刑，及併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役之標準如主文所示。

扣案之槍枝及制式子彈（如附表），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 、2 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至鑑驗過程中曾試射2 顆制式子彈已因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，及扣案無法擊發之非制式子彈1 顆，均非違禁物，自無庸宣告沒收。

扣案之黑色手提箱1 個，既係供被告持有並用以置放上開改造手槍及子彈，紅外線掃描器、沾有油漬之棉布1 條亦係供被告裝置於改造槍枝、擦拭或保養改造槍枝使用，均係供犯罪所用之物，且被告於警詢時亦承認該等物品均為其所有，自仍應依刑法第38條第1項第2款之規定一併加以宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林永富到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 吳書逸
附表
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│編號│應沒收之物                                │
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│ 1  │仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹枝（槍枝管│
│    │制編號：0000000000號）                    │
├──┼─────────────────────┤
│ 2  │仿德林吉雙管改造手槍壹枝（槍枝管制編號：  │
│    │0000000000號）                            │
├──┼─────────────────────┤
│ 3  │仿COLT廠半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：│
│    │0000000000號）                            │
├──┼─────────────────────┤
│ 4  │口徑0.38吋制式子彈貳顆、口徑9mm 制式子彈貳│
│    │顆                                        │
├──┼─────────────────────┤
│ 5  │黑色手提箱壹個                            │
├──┼─────────────────────┤
│ 6  │紅外線掃描器壹組                          │
├──┼─────────────────────┤
│ 7  │沾有油漬之綿布壹條                        │
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