臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,543,20090902,6

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第543號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名黃昭娟
選任辯護人 程高雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第35264 號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾柒年。

未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度易緝字第76號判處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第742 號駁回上訴確定；

又經本院以95年度簡字第2690號判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪接續執行，於民國96年5月6 日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：㈠於97年10月13日晚上11時13分許，經丙○○以0000000000號行動電話撥打由乙○○（此次犯行無證據證明其知情，另涉犯行由本院另行審結）提供甲○○使用之門號0000000000號行動電話，表明欲向其購買海洛因後，遂約定在高雄縣鳳山市○○路全聯福利中心對面之統聯遊藝場前見面，由甲○○販賣價值新臺幣（下同）1,000 元之海洛因1 包與丙○○，並向丙○○收取1,000 元之價金。

㈡於97年10月14日下午4 時11分許，經丙○○以上開行動電話撥打甲○○使用之同一行動電話，表明欲向其購買價值1,000 元之海洛因後，雙方遂約定在高雄縣鳳山市○○路附近（舊稱竹仔腳）見面，甲○○復販賣價值1,000 元之海洛因1包與丙○○，並向丙○○收取1,000 元之價金。

二、嗣於97年12月28日下午3 時50分許，為警於乙○○高雄縣鳳山市○○街48巷11號2 樓住處執行搜索時，扣得上開0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），並循線查獲甲○○，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人丙○○於偵查中檢察官係以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，又被告甲○○及辯護人雖認上開證人於偵查中之證述，未經被告對質、詰問，不具證據能力，惟其於本院審理時到庭結證，而經被告對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障。

是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本件證人丙○○於警詢時所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且上開證人業已於本院審理時到庭具結作證，其前後證述並無不符，亦無引用其於警詢時所為陳述之必要，被告及辯護人既否認上開證人警詢陳述之證據能力，依上開說明，自不得作為證據。

至本案判決就被告所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

三、通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。

此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。

監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。

詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。

此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。

若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936號、3872號判決意旨參照）。

本件卷附監聽譯文係經本院核發通訊監察書，有本院97年聲監字第1915號、97年聲監續字第2390號通訊監察書暨附件影本各1 份可憑，故係屬合法之通訊監察，則在通訊監察期間取得被告上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告於本院審理時已供承監聽譯文確實為其與證人丙○○之通話內容無訛，辯護人亦不爭執監聽譯文內容與監聽之同一性，依前揭說明，卷附之監聽譯文自有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承上開門號0000000000號行動電話於97年10月份係由伊使用，97年10月13日晚上11時13分03秒、同年10月14日下午4 時11分56秒之通訊監察譯文所載，均係伊與丙○○通話之內容，譯文中「鹹的」是指海洛因，丙○○打電話給伊均是要向伊購買海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊在97年10月13日晚上11時13分許、10月14日下午4 時11分許雖有接獲丙○○向伊購買海洛因的電話，但是伊不理他，也沒有跟他見面，伊在電話中與丙○○約定交易地點，只是順他的意思，不要得罪他云云。

經查：㈠上揭事實，業據證人丙○○於偵查中具結證稱：伊綽號為「水仔」，0000000000號電話是伊的，伊打電話給被告目的是要買海洛因，在97年10月13、14日各買了價值1,000 元的海洛因1 包，購買過程如伊在警詢所述，97年10月13日那次，伊撥打0000000000號電話找綽號「娟仔」的女子，向她購買1,000 元的海洛因，約在鳳山市○○路上的全聯福利中心前等她，她到了以後將1 小包海洛因丟在地上，伊親自將現金1,000 元交給被告，將該包海洛因撿起來之後，便騎車回家施用；

97年10月14那次，伊又打上開電話給「娟仔」要買1,000 元的海洛因，她約在鳳山市○○路上賣肉圓地方進行交易，她到了以後還是將海洛因1 小包丟在地上，伊將現金1000元拿給她後，將毒品撿起來拿回家施用等語（見偵一卷第184 至185 、177 至178 頁），及於本院審理時具結證述：伊與甲○○係朋友，認識約2 、3 年，0000000000號電話是伊跟朋友借來使用，97年10月13日晚上11時13分3 秒之譯文中，鹹的是指海洛因，1,000 是指拿1,000 元的海洛因，後來在光復路上全聯福利中心對面的統聯遊藝場進行交易，10月14日下午4 時11分56秒之譯文內，鹹的是指海洛因，「1張」是指1,000 元，後來在鳳山市國父紀念館附近的「竹仔腳」交易，該2 次甲○○確實有將海洛因交給伊，伊也各交付1,000 元給她，交易方式是她把海洛因丟在地上，伊把錢給她再去把海洛因撿起來等語明確（見本院卷三第211 至215 頁），核其證述前後一致，就毒品交易數量、價格、地點、交易過程等情節均證述綦詳，亦無悖於事理之處，且如附表所示之通聯譯文為其與丙○○討論買賣海洛因之通話內容，「娟仔」即為被告等情，亦據被告坦認在卷（見本院卷一第291 頁、卷三第221 頁），而證人丙○○與被告並無仇怨或金錢糾紛，亦據其證述在卷（見本院卷三第214 頁），實無設詞構陷被告之必要，參以證人丙○○並未因施用毒品案件受觀察、勒戒或刑事追訴，並無報復被告之必要，更無甘冒受刑事追訴之風險，故意諉稱向被告購買及施用毒品之情節，足見其上開證言，應非虛妄，堪以採信。

再者，如附表編號1 所示譯文所載，丙○○確實向被告表示要購買「鹹的」1, 000元，並獲得被告之應允，且約定地點為大樓轉角之「統聯」；

如附表編號2 所示譯文所載，丙○○欲向被告購買1 張「鹹的」，亦獲被告承諾，並由被告指定交易地點為「竹仔腳」，而該通話內容係討論毒品交易，鹹的即為海洛因等情，均已據被告供承不諱，該譯文內所載之毒品數量、交易地點等機密事項，核與證人丙○○前開證述，相互符合，益徵證人丙○○上開證言，應與事實相符。

是揆諸前揭說明，被告有於上揭時、地，各以1,000 元之價格販賣海洛因與丙○○之事實，均堪以認定。

㈡被告雖以上開情詞置辯，惟依如附表編號1 、2 所示譯文所載，被告於丙○○詢以：「你身上有帶鹹的嗎」、「你再拿1 張鹹的來好不好」等語後，立即答以：「你要多少」、「1 張喔」等語，向丙○○確認購買毒品之數量，並旋即與丙○○約定交易地點，而無推託或遲疑之意，10月14日被告甚至自行決定交易地點，足見被告確有販賣毒品之決定權，與丙○○間就毒品交易已有默契，且有一定之信任程度，否則販賣毒品實屬重罪，販毒之人無不小心翼翼，且多僅售與固定之人，以避免為警查獲，是以丙○○若未曾被告購買毒品，雙方無一定信賴關係，被告豈有爽快承諾販賣海洛因且旋即約定地點之可能？丙○○又豈會連續2 日撥打電話向被告購買毒品？凡此種種，均足徵丙○○確實曾向被告購買毒品無訛；

況且，如附表編號2 所示譯文觀之，丙○○係詢以；

「你再拿1 張鹹的來好不好」等語，顯見其確曾向被告購買毒品，故直接使用「再」字，而非單純詢問可否向被告購買毒品，足認被告於97年10月13日確有販賣價值1,000 元之海洛因與丙○○甚明。

參以丙○○於97年10月13日、14日連續2 日撥打電話向被告購買毒品，倘如被告所辯：伊雖與丙○○約定交易地點，但未與丙○○見面，亦未交付毒品云云，則丙○○於97年10月13日久候被告未果，翌日撥打電話與被告時，應會抱怨被告為何食言，或叮囑被告勿再有此舉，然如附表編號2 譯文所示，均無上開情形，丙○○猶詢以「你再拿1 張鹹的來好不好」等語，並由被告確認數量，決定交易地點，實與被告所辯大相逕庭，益徵被告於97年10月13日、14日確有販賣並交付海洛因與丙○○至明，是其所辯情詞，顯屬畏罪卸責之詞，要無可採。

㈢又證人丙○○於警詢時係以證人身分傳喚到案，且拒絕警方對其採尿送驗（見偵一卷第176 、179 頁），況其製作警詢筆錄時間為98年1 月18日，與如附表所示購買、施用海洛因之時間已逾3 月，故警方並未對其強制採尿送驗，而無丙○○濫用藥物尿液檢驗報告一節，尚無悖於常情，被告據此質疑證人丙○○所為證言不實，實不足為有利被告之認定。

㈣按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。

而被告前有多次毒品前科，已如前述，其對於販賣海洛因係屬重罪，當知之甚明，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而販賣海洛因之理，是被告主觀上應有販賣圖利之意圖無訛。

㈤綜上所述，被告所辯情詞應屬飾卸之詞，委不足採。

從而，本件事證明確，被告前開販賣海洛因之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於98年5 月20日修正公布，未特別規定生效日，是依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22日起生效。

修正前該條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自1,000 萬元提高為2,000 萬元，茲比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，較有利於被告。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有及販賣。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯此2 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，因法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，僅就罰金刑部分各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又本件被告僅販出海洛因2 次與丙○○1 人，實際利得及數量非鉅，其獲得之不法利益及對社會治安之危害性尚難與中、上游之中、大盤商相提並論，情節較輕，是就其上開販賣海洛因2 罪部分，如量處最低度之無期徒刑，仍屬情輕法重，衡情不無可憫，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開加重部分，依法先加後減。

爰審酌被告不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知海洛因對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利及轉讓與他人施用，破壞社會治安，助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，所為誠屬非是，且被告犯後猶飾詞狡辯，矢口否認犯行，態度不佳，毫無悔意，不宜輕縱，並考量被告素行不良，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及其犯罪之動機、目的、手段、次數、所獲利益、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又按數罪定其應執行刑時，依刑法第51條第5款規定，固採限制加重主義，而受不得逾法定30年最高限制之外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，而合於裁量之內部性界限；

是定其應執行刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參考），本院審酌被告上開2 次犯行對法益侵害之加重效應非鉅，並就販毒以牟取不法利益，整體犯罪之非難評價等綜合判斷，定其應執行之刑為有期徒刑17年，以示懲儆。

未扣案如事實欄所載之販賣第一級毒品所得共2,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

至扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係由同案被告乙○○提供被告使用，業據被告供述在卷（見偵一卷第173 至174 頁），且係於乙○○高雄縣鳳山市○○街48巷11號2 樓住處查扣，有高雄市政府警察局左營分局97年12月28日搜索、扣押筆錄1 份附卷可查（見警一卷第130 至133 頁），並非被告所有之物，亦非屬違禁物，且尚無證據證明同案被告乙○○就本件犯行知情，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 王 琁
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 王立山
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀。
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表：甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文摘要┌─┬──────┬─────┬─────┬────────────┬───┐
│編│    時間    │  發話人  │  受話人  │      通話內容          │ 證據 │
│號│            │          │          │                        │ 出處 │
├─┼──────┼─────┼─────┼────────────┼───┤
│1 │97年10月13日│丙○○    │甲○○    │黃：喂，水仔喔。        │警二卷│
│  │晚上11時13分│0000000000│0000000000│王：你在哪？            │第283 │
│  │03秒        │          │          │黃：我在...             │頁    │
│  │            │          │          │王：你身上有帶「鹹的」嗎│      │
│  │            │          │          │    ？                  │      │
│  │            │          │          │黃：你要多少？          │      │
│  │            │          │          │王：拿1 千。            │      │
│  │            │          │          │黃：好，你在哪裡？      │      │
│  │            │          │          │王：我在光復路這裡，大樓│      │
│  │            │          │          │    轉角這裡有一家「統聯│      │
│  │            │          │          │    」。                │      │
│  │            │          │          │黃：好，我過去。        │      │
├─┼──────┼─────┼─────┼────────────┼───┤
│2 │97年10月14日│丙○○    │甲○○    │黃：喂。                │警二卷│
│  │下午4 時11分│0000000000│0000000000│王：娟仔，我是「阿水」，│第283 │
│  │56秒        │          │          │    你再拿1 張「鹹的」來│頁    │
│  │            │          │          │    好不好？            │      │
│  │            │          │          │黃：1 張喔？            │      │
│  │            │          │          │王：我阿媽這裡你知道嗎？│      │
│  │            │          │          │黃：我不要去那裡啦，去「│      │
│  │            │          │          │    竹仔腳」賣肉丸的那裡│      │
│  │            │          │          │    ，你知道嗎？        │      │
│  │            │          │          │王：好，我到了再打給你。│      │
└─┴──────┴─────┴─────┴────────────┴───┘