臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,643,20090909,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第643號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第47號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○前因傷害案件，經本院以91年度簡字第1233號判決判處有期徒刑4 月，嗣經本院92年度簡上字第27號駁回上訴而確定，並於民國92年11月13日易科罰金執行完畢。

其為設於高雄市苓雅區○○○路461 號7 樓之15之毅生企業行之登記負責人，為商業會計法第4條之商業負責人，明知統一發票係屬商業會計法之會計憑證，亦明知毅生企業行為虛設行號，與附表一所示之公司、行號，實際並無生意往來，竟於93年8 月至10月間（起訴書誤載為7 、8 月間），仍與年籍姓名不詳自稱「陳林森」之成年男子共同基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，連續虛偽開立如附表一所示之銷項統一發票，作為「毅生企業行」之銷售貨物憑證，供如附表一所示公司、行號充當進項憑證使用，持以向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅之銷項稅額，而幫助如附表一所示之公司、行號逃漏如附表所示之營業稅稅額，共計新臺幣（下同）1,271,308 元，足生損害稅捐機關對於附表一所示公司、行號核課稅額之正確性。

二、案經財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局移請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按本被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承在卷（見本院卷第29頁），並有卷附之毅生企業行（93年）統一發票查核名冊、毅生企業行之營業人設立登記查簽表、財政部臺灣省南區國稅局98年2 月10日南區國稅審四字第0980046092號暨所附毅生企業行之營利事業統一發票證設立登記申請書、毅生企業行虛設行號開立不實統一發票明細表、營業稅稅籍資料查詢作業、財政部臺灣省南區國稅局安南稽徵所處分書、財政部臺灣省南區國稅局處分書、毅生企業行開立不實統一發票明細表各1 份、財政部臺北市國稅局萬華稽徵所處分書2 份等附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署96年度他字第2935號卷第23頁至第25頁、第32頁；

臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第47號第22頁、第38頁至第42頁、第46頁至第51頁、第54頁、第55頁、第62頁）。

是被告上開自白核與卷證相符，堪予採為認定事實之依據。

本件事證已明，被告之上開犯行洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告於前開行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日施行，刑法相關規定亦於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。

職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。

茲說明如下：

（一）商業會計法第71條第1款規定於95年5 月24日修正前、後，構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告較為有利。

（二）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；

嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。

是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；

但其罰金刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新臺幣30元，因修正後已提高為新臺幣1 千元以上，是修正後規定並非較有利於被告。

（三）刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

本件被告數次商業負責人填製不實之會計憑證及幫助逃漏稅捐犯行，主觀上顯然各係基於概括之犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告數次犯行須依法分別論以數罪而併罰之，是適用行為時即修正前刑法第56條之規定，應較有利於被告。

（四）關於牽連犯部分，修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；

而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較上述修正前、後之刑罰法律，應以被告行為時之刑法第55條規定論處，對被告較為有利。

（五）共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。

被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是現行刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，則就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第934 號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。

本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，不論依現行刑法、修正前刑法，均為共同正犯，比較結果並無有利或不利之情形。

（六）就累犯條文之變更部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」

；

修正後第47條第1項則規定，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，乃限縮以「故意」再犯者為限始成立累犯。

本件被告係故意犯罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，而無新舊法比較之問題，亦併敘明。

（七）另被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段「現已刪除」規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

」；

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之刑法第41條第1項前段規定，較有利於被告。

（八）綜合上述，因被告本身不論依修正前後規定，均因自己身分構成正犯，而無減輕其刑規定之適用，刑法連續犯之規定顯然影響被告較鉅，因修正後商業會計法及刑法相關規定，對於被告並非有利，經綜合上述比較結果，本案應適用修正前商業會計法及修正前刑法之規定，為被告論罪科刑之依據。

三、按統一發票乃商業會計法第15條第1款所列之原始憑證，屬商業會計憑證之一種，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證。

被告明知為不實之事項，而填製統一發票會計憑證，交付如附表一所示之公司、行號申報營業稅，幫助如附表一所示之公司行號逃漏營業稅，核被告所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪。

又商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處（最高法院92年度臺上字第6171號判決意旨參照）。

另被告先後多次以明知為不實之事項，而填製會計憑證及幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應加重其刑。

再者，被告甲○○所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重以填製不實會計憑證罪之連續犯論處。

又被告有如事實一所載之犯罪前科，而於92年11月13日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其在有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯上開犯行之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告與「陳林森」間，就上開以明知為不實之事項，而填製會計憑證犯行及幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，應論以共同正犯。

爰審酌被告為毅生企業行之負責人，竟多次以該企業行名義虛開發票，使會計事項發生不實結果，影響經濟交易秩序，且所虛偽開立之發票金額已逾2 千萬元，幫助逃漏稅捐金額則逾百萬，情節非屬輕微，量刑本不宜從輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚屬良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告所為本案犯行，其犯罪時間在96年4 月24日之減刑基準日以前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形；

又按上揭減刑條例第5條不得減刑之情形，按其法條文義，應限於該條例施行前發布通緝，施行後始緝獲到案者（最高法院97年度臺非字第185 號判決、97年度臺非字第259 號判決參照）。

經查，本案被告前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傳拘未到，於97年12月25日發布通緝，98年1 月3 日緝獲到案後撤銷通緝等情，有臺灣高雄地方法院檢察署之通緝書、高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書、該分局通緝案件移送書、調查筆錄、檢察官訊問筆錄各1 份在卷可按（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第47號卷第1 頁、第5 頁；

警卷第1 頁至第3 頁）。

惟本件被告係於上開減刑條例施行之後始遭發布通緝，並於減刑條例施行之後始經緝獲到案，已如前述，觀之上開規定及最高法院之見解，自應無同條例第5條不得減刑規定之適用。

從而，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2 分之1 ，並應依修正前刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，就被告減得之刑，考量其學歷、職業及經濟狀況等（見本院卷第44頁），諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之折算標準。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告甲○○與真實姓名不詳自稱「陳林森」之成年男子，明知毅生企業行係虛設行號，實際並無對外營業，亦無實際進貨及銷貨之事實，竟於93年8 月間向附表二所示之虛設公司取得未實際交易之發票11張作為毅生企業行之進項憑證，委請不詳之會計人員向稅捐稽徵機關行使不實之高雄市營業人銷售額與稅額申報書，申報銷項金額21,191,984元、進項金額21,482,244元，足生損害於稅捐機關對於稅務管理之正確性；

因認被告甲○○另涉犯商業會計法第71條第1款之罪嫌。

（二）惟按營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每2 月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此，行為人以公司名義申報營利事業稅之申報書類，是否基於業務關係而作成之文書，如有不實，能否論以業務不實文書罪，尤非無審究之餘地（最高法院69年度臺上字第2413號、74年度臺上字第3953號、84年度臺上字第5999號及95年度台上字第1477號判決意旨參照）。

據此，營業人銷售額與稅額申報書既非屬會計憑證，故被告與「陳林森」雖有填寫不實申報書而持向國稅局行使扣抵營業稅之行為，猶與修正前商業會計法第71條第1款之構成要件尚有未合，自難以該罪相繩，然公訴人認此部分與前開論罪科刑部分既有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條第1 第1項、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第47條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第十三庭 法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 陳惠玲
附錄本案論罪科刑法條：
修正前商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
稅捐稽徵法第43條第1項
教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────────┬────┬─────┬──────┬─────┐
│編│  公司名稱          │時間    │發票字軌  │ 發 票 金 額│逃漏稅額  │
│號│                    │        │號碼      │ (新 臺 幣) │(新臺幣)  │
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│1 │鯊堡有限公司(薛來發)│93年8月 │AY00000000│     255,000│    12,750│
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│2 │鯊堡有限公司(薛來發)│93年8月 │AY00000000│     295,200│    14,760│
├─┴──────────┴────┴─────┼──────┼─────┤
│                                     小 計    │     550,200│    27,510│
├─┬──────────┬────┬─────┼──────┼─────┤
│3 │嘉宏工程行(謝嘉霖)  │93年8月 │AY00000000│     423,000│    21,150│
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│4 │嘉宏工程行(謝嘉霖)  │93年10月│BY00000000│     806,250│    40,313│
├─┴──────────┴────┴─────┼──────┼─────┤
│                                     小 計    │   1,229,250│    61,463│
├─┬──────────┬────┬─────┼──────┼─────┤
│5 │女人頭服飾精品店(董 │93年8月 │AY00000000│     150,000│     7,500│
│  │芬伶)               │        │          │            │          │
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│6 │女人頭服飾精品店(董 │93年8月 │AY00000000│     150,000│     7,500│
│  │芬伶)               │        │          │            │          │
├─┴──────────┴────┴─────┼──────┼─────┤
│                                     小 計    │     300,000│    15,000│
├─┬──────────┬────┬─────┼──────┼─────┤
│7 │松木國際有限公司(文 │93年8月 │AY00000000│     250,000│    12,500│
│  │國安)               │        │          │            │          │
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│8 │松木國際有限公司(文 │93年8月 │AY00000000│     250,250│    12,513│
│  │國安)               │        │          │            │          │
├─┴──────────┴────┴─────┼──────┼─────┤
│                                     小 計    │     500,250│    25,013│
├─┬──────────┬────┬─────┼──────┼─────┤
│9 │海聯科技有限公司    │93年9月 │BY00000000│   6,551,399│   327,570│
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│10│海聯科技有限公司    │93年9月 │BY00000000│   4,336,016│   216,801│
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│11│海聯科技有限公司    │93年9月 │BY00000000│   6,104,941│   305,247│
├─┼──────────┼────┼─────┼──────┼─────┤
│12│海聯科技有限公司    │93年9月 │BY00000000│   5,854,072│   292,704│
├─┴──────────┴────┴─────┼──────┼─────┤
│                                     小 計    │  22,846,428│ 1,142,322│
├───────────────────────┼──────┼─────┤
│                                     總 計    │  25,426,128│ 1,271,308│
└───────────────────────┴──────┴─────┘
附表二：
┌──┬─────┬────────┬─────┬──────┬─────┐
│編號│日     期 │公司名稱        │發票號碼  │ 發 票 金 額│稅      額│
│    │          │                │          │ (新 臺 幣) │(新臺幣)  │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│1   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   2,621,400│   131,070│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│2   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   2,714,450│   135,723│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│3   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   1,728,704│    86,435│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│4   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   1,806,780│    90,339│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│5   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   2,637,104│   131,855│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│6   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   2,640,328│   132,016│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│7   │93年7月   │生積科技有限公司│AY00000000│   2,216,544│   110,827│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│8   │93年8月   │生積科技有限公司│AY00000000│   2,427,194│   121,360│
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│9   │93年8月   │生積科技有限公司│AY00000000│   1,955,290│    97,765│
├──┴─────┴────────┴─────┼──────┼─────┤
│                                    小計      │  20,747,794│ 1,037,390│
├──┬─────┬────────┬─────┼──────┼─────┤
│10  │93年7月   │康惠生活科技有限│AU00000000│     373,500│    18,675│
│    │          │公司            │          │            │          │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼─────┤
│11  │93年8月   │康惠生活科技有限│AU00000000│     360,950│    18,048│
│    │          │公司            │          │            │          │
├──┴─────┴────────┴─────┼──────┼─────┤
│                                    小計      │     734,450│    36,723│
├───────────────────────┼──────┼─────┤
│                                    總計      │  21,482,244│ 1,074,113│
└───────────────────────┴──────┴─────┘