臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,757,20110118,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第757號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭志偉原名郭威成.
選任辯護人 許龍升律師
被 告 陳漢輝
選任辯護人 吳春生律師
陳松甫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8456號、第3721號），本院判決如下：

主 文

郭志偉轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年，扣案如附表編號⒈所示之物含包裝袋均沒收銷燬之、扣案如附表編號

⒉所示之物含包裝袋均沒收；應執行有期徒刑拾肆年陸月，褫奪公權捌年，扣案如附表編號⒈所示之物含包裝袋均沒收銷燬之、扣案如附表編號⒉所示之物含包裝袋均沒收。

陳漢輝共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，扣案如附表編號⒈所示之物含包裝袋均沒收銷燬之、扣案如附表編號⒉所示之物含包裝袋均沒收。

事 實

一、郭志偉（原名郭威成，民國99年11月25日更名）曾因犯竊盜罪，經本院92年度易字第2188號判處有期徒刑6 月確定，於94年8 月19日一度入監執行，94年8 月29日因徒刑易科罰金執行完畢。

二、詎郭志偉經前開徒刑執行完畢後5 年內，仍不知悔改，與受僱為其看顧麻將場之陳漢輝二人均明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、愷他命（ketamine，行政院公告「毒品之分級及品項」之用語如上，起訴書記載為「Ｋ他命」）依序經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級及第三級毒品，非經許可不得轉讓或運輸，竟各有如下行為：㈠郭志偉基於轉讓第二級、第三級毒品之犯意，於97年12月31日近午夜12時之際，在高雄市新光碼頭跨年晚會舞台附近某處，將第二級毒品MDMA1 顆及少許第三級毒品愷他命，無償轉讓供毛耀南施用。

㈡郭志偉、陳漢輝二人，與綽號「正哥」及另二名不詳稱謂者（起訴書以為同一人而均以「正哥小弟」、「正哥派出的小弟」稱之）共三名成年男子，共同基於運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，經「正哥」對郭志偉承諾於事成後給予新臺幣（下同）5 萬元之代價後，⒈於98年3 月10日下午2 時許，由郭志偉在其位於高雄市○○街123 號9 樓之住處，自其持有配掛門號0000000000號行動電話手機接獲「正哥」指示，旋駕駛車牌號碼7030-XA 號自用小客車帶同陳漢輝，前往位在郭志偉上址住處附近之某停車場，與駕駛不詳車號豐田牌TERCEL型自用小客車之前述其中一名不詳稱謂成年男子（下稱Ａ男子）見面後，以原車將Ａ男子及其帶來裝有MDMA、愷他命之水果紙箱5 只載往高雄市鼓山區○○○○路122 號4 樓，即事前由陳漢輝依郭志偉指示而甫於前一日（98年3 月9 日）出面承租之房屋所在大樓地下停車場後，於同日下午4 時26分許，共同搭乘電梯將該5 只紙箱搬至陳漢輝承租房屋內，經三人當場開啟紙箱後，由Ａ男子先以自備旅行袋取走其中20餘包Ｋ他命；

⒉稍後郭志偉又接獲「正哥」來電指示，復與陳漢輝共乘上開同一自用小客車前往位在富民路之某停車場，搭載前述另一不詳姓名成年男子（下稱Ｂ男子）同返上址陳漢輝租屋處，經三人自前開紙箱內取出部分MDMA、愷他命並分裝至陳漢輝事前預備之2 只空行李箱後，接續於同日下午5 時9 分許，共同將裝入前揭毒品之行李箱運輸下樓由Ｂ男子帶離；

⒊至同日下午5 時30分許，郭志偉又接獲「正哥」來電，復依指示與陳漢輝自上開所餘毒品中，取出愷他命5 包置入旅行袋後，共乘上開同一自用小客車，接續運往前揭位在嘉慶街一帶之停車場，交予綽號「少年家」之不詳姓名成年男子。

㈢嗣為警於98年3 月10日晚間9 時30分許，持本院核發之搜索票，對郭志偉位在高雄市○○區○○街123 號9 樓之住處，及其使用之上開車號自用小客車執行搜索，扣得如附表所示之物，並循線於98年3 月10日晚間11時30分許，至陳漢輝前揭租屋處執行搜索，起出如附表所示之物而查獲（起訴書誤載查獲時間為「97年2 月15日18時20分許」，並倒置2人經查獲之先後）。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

㈠本件公訴意旨就被告郭志偉案件部分，提出被告於警詢中之自白為證據，固據被告郭志偉及其辯護人於本院審理時，以其在98年3 月11日第二次接受警詢開始前約10分鐘，曾經警員以可協助向檢察官尋求交保為利誘，要求其配合陳述諸多不曾做過之事（本院98年度訴字第757 號案卷〔下稱院卷㈠〕第68頁、第67頁），致被告郭志偉不能本於自由意志陳述，嗣於詢問中並曾遭不詳身分之警員拍頭云云，然經本院依檢察官聲請而傳喚承辦警員宋鎮源、許益銘到庭作證後，除據二人均否認有被告郭志偉所稱情事，嗣辯護人研究多時聲請勘驗並先行複製警詢錄音資料帶回詳究，於本院當庭以全程播放方式勘驗其聲請部分之警詢錄音內容時，亦僅據指稱錄音之詢答內容中，曾先後兩次聽聞警員或對被告表示、或相互提及現場有錄影相關情事，並籠統指稱被告於錄音中有部分答詢語氣有所謂不自然之情形云云外，要未具體指明有何可認為疑似遭不正方式詢問之處，茲以被告郭志偉於前揭時地為警查獲後，於次日即98年3 月11日曾經接受警員詢問共4 次，除第1 次僅簡單記載被告拒絕夜間詢問即告結束，並無與案情相關之具體陳述（警卷㈠第28頁）外，其經被告郭志偉及其辯護人指為遭受不正方式詢問之第二次警詢內容，對於前揭犯行則幾乎一概否認（警卷㈠第30頁至第34頁），反觀嗣後自第三次筆錄開始，尤其選任辯護人許龍升律師到場陪同後，包括爾後第四次警詢筆錄、檢察官複訊，及經本院依檢察官聲請羈押而予訊問時，對前揭犯罪相關事實卻多坦承不諱，顯與一般遭不正方式詢問而陷於意思不自由之情形迥異，是被告郭志偉及其辯護人前揭辯稱警詢中自白係遭不正方式詢問，非出於自由意志所為云云，顯與事實不符，不足採信，應認其警詢之自白均有證據能力。

㈡公訴意旨就被告陳漢輝案件，提出被告自己於警詢之自白為證據部分，固據辯護人於準備程序期日爭執其中98年3 月11日警詢筆錄記載與被告陳漢輝實際陳述不符，經本院於99年11月9 日當庭以播放方式勘驗其錄音內容並製作筆錄，除認其意旨與警詢筆錄所載大致相合外，復查無其他不得作為證據之情事，應認其上開警詢中自白亦有證據能力。

二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 復已明定。

本件公訴意旨就被告郭志偉之犯罪事實，提出共同被告陳漢輝於警詢中之陳述為證，固據被告郭志偉之辯護人於準備程序時爭執其證據能力，然共同被告陳漢輝於警詢中就其租用上址（美術南三路）房屋之原因，原陳稱：「是郭威成（郭志偉）於98年3 月初叫我去租一個房子，沒有向我說明用途，該租金是從他每天給我一千元累計後再繳給房東」（內政部警政署刑事警察局刑偵八㈣第0000000000號案卷〔下稱警卷㈠〕第56頁）、「是郭威成（郭志偉）跟我講說要和我一起搬出去住，叫我去美術館附近找一間房子租…這錢是郭威成（郭志偉）讓我先從（郭志偉經營之）麻將館收入支付的」等語（警卷㈠第66頁），嗣於本院審理中以證人身分證述時，則改稱：「租賃該地方是我跟我女友要一起住的」云云（院卷㈠第175 頁）；

就被告郭志偉於上開水果箱經開啟時是否在場一節，共同被告陳漢輝於警詢中原陳稱：「我們當場開封有四箱Ｋ（愷）他命、一箱搖頭丸（MDMA），由郭威成（郭志偉）分裝數量，裝至中型旅行包交由該男子帶走」（警卷㈠第57頁）、「我和郭威成（郭志偉）跟那個人一起將水果箱打開，我打開其中一箱看到裏面裝有Ｋ他命」等語（警卷㈠第64頁），嗣於本院審理時又改稱：「該『正哥』小弟叫我把水果箱打開，我一看到白色粉末，我就跑出來，此時被告郭威成（郭志偉）在廁所…」云云（本院卷㈠第178 頁）；

另其在本院審理中以證人身分證述時，對警詢筆錄所載其陳述之數點事實，均推稱：「我沒有這樣講」（本院卷㈠第180 頁）、「我沒有講這句話」（本院卷㈠第181 頁），惟經本院指定期日勘驗警詢錄音紀錄時，就所爭執之處，復多改稱不再爭執（本院卷㈠第201 頁、第202 頁），其警詢與本院審理中之陳述即有不符，而證人陳漢輝既未提及警詢時受有任何不當壓力、脅迫等不正訊問之情形，其筆錄復採一問一答方式製作，末尾猶均有受詢人親自閱覽認明無訛後之簽名，其警詢未受外界干擾，於偵查中復自承於警詢所述均無不實（98年度偵字第8456號案卷〔下稱偵卷㈠〕第46頁），於本院審理中證述時亦陳明與被告郭志偉並無任何仇隙或金錢糾紛（本院卷㈠第179 頁），是證人陳漢輝於警詢之陳述，較諸嗣於本院審理時翻異之證述內容，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前開說明，本件就被告郭志偉案件部分，證人陳漢輝於警詢中之陳述自有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件公訴意旨就被告陳漢輝案件部分，援引共同被告郭志偉於警詢中之陳述為證，經被告陳漢輝之辯護人於本院審理時明示拒絕作為證據，復查無其他可為相反認定之依據，應認為無證據能力。

四、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有規定。

被告郭志偉、陳漢輝於偵查中經檢察官依法訊問時所為之陳述，除據二人於本院審理時就對方此部分陳述之證據能力均不爭執，復查無有何顯不可信之情事，應認二人此部分陳述就對方案件均有證據能力。

五、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。

⒉經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

卷附內政部刑事警察局就扣案與毒品相關之物進行鑑定後所為98年4 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及99年2 月12日刑鑑字第0990013169號函，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成分之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，是上開鑑定書為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

六、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告二人及渠辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告郭志偉於本院審理時，對其前揭無償轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命供毛耀南施用之犯行自白不諱，並經證人毛耀南於偵查中以證人身分經檢察官訊問時證述綦詳，堪信為真。

二、訊據被告郭志偉、陳漢輝於本院審理時，均矢口否認有前揭共同運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，並均辯稱對所搬運之物為毒品並無認識云云（本院卷㈠第38頁、第278 頁）外，被告郭志偉另辯稱：伊將上開紙箱搬至陳漢輝租屋處後，即進入廁所如廁，並未參與開箱，對當時被告陳漢輝與Ａ男子之作為並不知情，而嗣後隨同陳漢輝交付「少年仔」之手提袋內為筆記型電腦，亦非毒品云云（本院卷㈠第38頁、第214 頁）；

被告陳漢輝則辯稱：伊與被告郭志偉及Ａ男子將紙箱搬上租屋處後，隨即同乘電梯下樓離開，並未參與搬運毒品云云（本院卷㈠第71頁）。

惟查：㈠前揭時地被告郭志偉、陳漢輝運輸毒品之犯罪事實，有如下證據可證：⒈被告郭志偉於偵查中及本院依檢察官聲請羈押而予訊問時供（證）稱：「（陳漢輝租屋處查到的）是Ｋ他命、搖頭丸，因為我們有分裝，是陳漢輝與我不認識的『正哥』之小弟分裝的」、「是『正哥』叫人（Ａ男子）載來我住處的停車場，並打電話叫我及陳漢輝下去拿毒品，是陳漢輝接電話，我們一起下去」（偵卷㈠第4 頁）、「我承認有幫他送，但是沒有販賣…是送Ｋ他命…也是有搖頭丸」、「因為我欠錢，而『正哥』說搬完會給我5 萬元」（本院98年度聲羈字第202 號案卷〔下稱院卷㈡〕第7 頁、第8 頁、第9 頁）、「是『正哥』的小弟打電話號碼0917（410362）電話，由我接聽，然後他叫我與陳漢輝開車去載『正哥』的小弟（Ｂ男子）」（偵卷㈠第23頁）等語。

⒉被告陳漢輝於警詢、偵查中及本院依檢察官聲請羈押而予訊問時供（證）稱：「（嘉慶街）是郭威成（郭志偉）找我去該處幫忙泡茶、買便當，如果有打麻將才有找我去，薪水是1 天新臺幣1,000 元至1,500 元，郭威成（郭志偉）當天就拿給我」（警卷㈠第64頁）、「是郭威成（郭志偉）於98年3 月初叫我去租一個房子，沒有向我說明用途…當時登記車位是登記7030-XA 車號」（警卷㈠第56頁）、「是郭威成（郭志偉）跟我講說要和我一起搬出去住，叫我去美術館附近找一間房子租…這錢是郭威成（郭志偉）讓我先從麻將館收入支付的」（警卷㈠第66頁）、「是郭威成與對方（Ａ男子）聯絡，那個人是誰我不認識」（偵卷㈠第6 頁）、「我和郭威成（郭志偉）在停車場門口等約5 分鐘後，一名駕駛TERCEL的（Ａ）男子開車到我們的車旁邊，郭威成（郭志偉）就找我一起把5 箱水果箱搬至我們駕駛的7030-XA 車上，搬好後就由我駕車載郭威成（郭志偉）及該身分不詳之（Ａ）男子至美術南三路122 號地下室」、「經開封後我協助將有夾鏈袋包好的Ｋ他命拿出來」、「我有看到夾鏈袋上有記號，再由郭威成（郭志偉）依記號來分，那名（Ａ）男子就以自行攜帶的旅行包將分得約20包的Ｋ他命帶走」（警卷㈠第62頁）、「分裝後由在停車場遇到的那個人（Ａ）男子拿走，他有與我們一起上去，分裝完後才把東西帶走」（偵卷㈠第6 頁）、「我們當場開封有4 箱Ｋ（愷）他命、一箱搖頭丸（MDMA），由郭威成（郭志偉）分裝數量，裝至中型旅行包交由該（Ａ）男子帶走」（警卷㈠第57頁）、「因為我曾經施用過Ｋ他命及MDMA，可是沒有被抓過，所以我才知道東西是Ｋ他命及MDMA」（偵卷㈠第7 頁）、「我和郭威成（郭志偉）跟那個人一起將水果箱打開」、「當時是郭威成（郭志偉）叫我幫他搬運的」（警卷㈠第67頁）、「我們回到富民路停車場的出入口載一個人（Ｂ男子）到我上述租屋的地方」（警卷㈠第67頁、第68頁）、「我們三人，由該（Ｂ）男子和郭威成各拿一箱旅行箱一起搭電梯到地下二樓停車場後，我及郭威成就一起搭車離開，該男子則帶了二個旅行箱自行離開」（警卷㈠第69頁）、「該二個旅行箱是我和郭威成於98年3 月7 、8 、9 日其中一天在高雄市○○街購買的，買完後我和郭威成就直接拿到我租屋處放置」（警卷㈠第68頁）、「98年3 月10日晚上18時許，我與郭威成（郭志偉）駕駛自小客7030-XA 出去吃飯，吃完飯就到高雄市鼓山區○○○○路122 號4 樓，將5 包Ｋ他命交給綽號『少年家』之男子」（警卷㈠第52頁）、「我和郭威成（郭志偉）跟那個人一起將水果箱打開，我打開其中一箱看到裏面裝有Ｋ他命，郭威成再叫我另外再帶5 包Ｋ他命出來，至嘉慶街旁停車場時，我就聽從郭威成的指示交給綽號『少年家』的男子」（警卷㈠第57頁）等語。

⒊由扣押物品目錄表、房屋租賃契約書，及截取自高雄市○○○○路122 號所在大廈電梯監視錄影紀錄觀之，被告郭志偉、陳漢輝、Ａ男子及Ｂ男子確有於前揭時地先後搭乘上址電梯進出上開承租處搬運上開紙箱、行李箱、提袋等情形，有照片共24幀、扣押物品照片2 幀在卷足佐。

又扣押如附表、所示藥錠、晶體、粉末經鑑定結果，亦確有MDMA、愷他命成分，此有內政部刑事警察局98年4 月27日0000000000號鑑定書（鑑定結果詳附表、附表）附卷可證。

⒋另就被告郭志偉部分，尚有其警詢中自白：「（卷附當日下午7 時18分23秒電梯內錄影影像）是我與陳漢輝要離開的影像，而陳漢輝背包內裝有6 包愷他命，要拿給『正哥』的朋友」（警卷㈠第39頁）、「因為（手提箱內）裝有分裝毒品之夾鏈袋，怕警方知道」、「（夾鏈袋）是用來分裝愷他命使用，因為水果箱內裝愷他命之塑膠袋有損毀，所以拿來換裝」（警卷㈠第39頁）、「當時是『正哥』打電話進我手機，由陳漢輝接起，指示我和陳漢輝兩人將該包包之愷他命東西交給前往之人接收」、「他們在裝Ｋ他命進入包包時，我在場目睹」（警卷㈠第45頁）等語，在卷可憑。

㈡被告郭志偉、陳漢輝雖均辯稱對參與搬運之物為MDMA、愷他命並無認識云云，然姑不論上開裝有毒品之紙箱拆封、分裝時，被告二人不僅均參與其事，猶在無庸以電話向「正哥」為進一步請示、確認之情形下，即能逕按其包裝袋上記號分裝，極富效率，對於全部搬運、分裝之計劃，顯已知之甚明，遑論渠二人於參與其事前，被告郭志偉除已經「正哥」許以違乎常情之五萬元高額酬勞，被告陳漢輝猶已先行於前一日以自己名義承租上開房屋、備妥空行李箱，並將所屬地下停車車位逕登記為被告郭志偉使用之上開自用小客車車號（警卷㈠第56頁），以利搬運，對於計劃搬運處理者為前開重大違法之物，顯然知之甚明，是渠嗣後於本院審理時始翻異前詞，改稱租用房屋係供被告陳漢輝與女友同住、將空行李箱置於上址係供自己由他處搬家運送物品前來使用云云，不僅所述前後矛盾，情節猶與常理不符，顯係臨訟飾卸之詞，欲蓋彌彰。

被告郭志偉、陳漢輝參與前開共同運輸MDMA、愷他命之犯行，堪予認定。

三、綜上所述，本件被告二人犯罪事證已臻明確，應依法論科。

四、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。

本件被告為前開行為後，毒品危害防制條例有部分條文於98年5 月20日經修正公布，並於公布後6 個月施行，其就本件相關之部分如下：㈠修正前毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品之行為原無處罰之規定，嗣修正後於第11條第3項增定就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」之規定，依前開說明，就本件被告因運輸而持有第三級毒品達上開數量部分，自不得溯及適用。

㈡修正前原毒品危害防制條例第4條第2項、第3項關於運輸第二級、第三級毒品部分，其法定刑依序規定為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」、「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後就其罰金刑部分依序提高為「1 千萬元」、「7 百萬元」，兩相比較，自應適用修正前之規定較有利於被告。

五、按甲基安非他命、Ｋ他命，依序為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，非經許可，不得轉讓、運輸。

核被告郭志偉、陳漢輝之犯行應論罪如下：㈠被告郭志偉如事實欄㈠所示，將第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命無償讓與毛耀南之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪、同條第3項轉讓第三級毒品罪；

其因轉讓而持有第二級毒品，該相當時間內所為持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告郭志偉、陳漢輝如事實欄㈡所示，以載送、搬運等方式運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條第3項運輸第三級毒品罪；

二人因運輸而持有第二級毒品，其持有之低度行為為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告郭志偉、陳漢輝與「正哥」、Ａ男子、Ｂ男子就前開運輸第二級、第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告二人前開多次往來運輸第二級、第三級毒品，係在密切接近之時地所為侵害同一法益之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，無法強行分開，為接續犯，應各予單純一罪之刑法評價（最高法院96年度臺上字第787 號判決參照）。

㈡被告郭志偉以一行為轉讓第二級、第三級毒品，及其與被告陳漢輝各以一行為而運輸第二級、第三級毒品，均係以一行為而觸犯數罪名，侵害數法益，應依刑法第55條想像競合犯之例，各從一重論以轉讓第二級毒品罪及運輸第二級毒品罪。

又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告郭志偉所犯前開轉讓第二級毒品、運輸第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。

另被告郭志偉曾因犯竊盜罪，經本院92年度易字第2188號判處有期徒刑6 月確定，一度於94年8 月19日入監執行，94年8 月29日因易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本件係受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯有期徒刑以上之罪，除所犯運輸第二級毒品最重本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘應依累犯之規定，加重其刑。

六、爰審酌被告郭志偉、陳漢輝之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度。

被告郭志偉為67年6 月4 日出生、受有高職畢業教育程度、曾擔任洗車工、服務生為業，本件犯罪時年30歲；

被告陳漢輝為69年5 月20日出生、受有高職畢業程度、以送報、送貨為業之人，本件犯罪時年28歲，有二人之警詢等年籍資料附卷可參，並據渠等於本院審理時自陳在卷。

被告郭志偉除前開經論以累犯要件之前案紀錄外，另有搶奪、竊盜、賭博、妨害自由等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行欠佳，另被告陳漢輝則無因犯罪經法院判刑確定之紀錄；

並考量被告二人為貪圖小利而甘受支使、為虎作倀之犯罪動機，犯罪轉讓、運輸毒品之數量、情狀，及其二人犯罪經查獲後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又依渠等為謀私利而共同運輸大量毒品，戕害國人健康，為禍國家、社會之犯罪性質，難期能善加行使公民權利、造福人群，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，併依刑法第37條第2項，各宣告褫奪公權如主文所示，並就被告郭志偉所犯數罪定其應執行之刑，以資儆懲。

七、沒收部分：㈠扣案如附表編號⒈所示MDMA為本件查獲之第二級毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。

㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院著有99年度臺上字第3733號判決可資參照）。

扣案如附表編號⒉所示愷他命為被告郭志偉、陳漢輝犯前揭運輸毒品罪而經查獲之第三級毒品，為違禁物，依前開說明，不問為何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀前開函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分沒收之。

㈢扣案如附表編號⒍所示行動電話手機含晶片卡、附表編號⒊所示水果紙箱5 只，固為被告二人本件犯運輸第二級、第三級毒品罪使用之物，然依現有卷證既不能證明為犯人所有，爰不另為沒收之諭知。

㈣扣案如附表編號⒈至編號⒌所示之物固為查獲之毒品，然其由被告郭志偉持有而經查獲之時間，與前開轉讓毒品犯行時點相隔已久，依其保存之處所及狀態，復不能證明與本件被告二人所犯前開運輸毒品犯行有關，亦不為沒收之諭知。

㈤扣案如附表編號⒎、編號⒏、附表編號⒋、編號⒌所示之物，依現有卷證既不能證明為被告所有或供本件犯罪使用之物，按其物之性質亦非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳明駿到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 陳志銘
法 官 吳芝瑛
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 洪季杏
附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表】（郭志偉住處及其使用自用小客車上扣得之物）┌─┬───────────┬─────────────┬──────────────────┐
│  │     名稱（狀態）     │      數           量     │          備            註          │
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│⒈│MDMA（藍色圓形藥錠）  │4 顆（總重1.32公克）      │⒈原扣案5 顆，因鑑驗消耗1 顆。      │
│  │                      │                          │⒉除首開成分外，另含微量愷他命成分。│
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│⒉│愷他命（淡黃色細晶體）│1 包（驗後淨重2.75公克）  │因鑑驗消耗0.14公克。                │
├─┼───────────┼─────────────┼──────────────────┤
│⒊│愷他命（白色粉末）    │1 包（驗後淨重0.58公克）  │因鑑驗消耗0.06公克。                │
├─┼───────────┼─────────────┼──────────────────┤
│⒋│愷他命（白色粉末）    │1 瓶（驗後淨重0.59公克）  │因鑑驗消耗0.05公克。                │
├─┼───────────┼─────────────┼──────────────────┤
│⒌│愷他命（白色細晶體）  │1 包（驗後淨重15.06公克） │因鑑驗消耗0.08公克。                │
├─┼───────────┼─────────────┼──────────────────┤
│⒍│I PHONE行動電話手機   │1 支                      │⒈內附門號0000000000號SIM卡1片      │
│  │（含SIM卡1 片）       │                          │⒉序號：000000000000000             │
├─┼───────────┼─────────────┼──────────────────┤
│⒎│ANYCALL行動電話手機   │1 支                      │⒈內附門號0000000000號SIM卡1片      │
│  │（含SIM卡1 片）       │                          │⒉序號：000000000000000000          │
├─┼───────────┼─────────────┼──────────────────┤
│⒏│易利信行動電話手機    │1 支                      │⒈內附門號0000000000號SIM卡1片      │
│  │（含SIM卡1 片）       │                          │⒉序號：00000000000000006           │
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【附表】（陳漢輝租屋處扣得之物）
┌─┬───────────┬─────────────┬──────────────────┐
│  │     名稱（狀態）     │      數          量      │          備            註          │
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│⒈│MDMA（藍色圓形藥錠）  │4 包（驗後淨重1134.81 公克│⒈因鑑驗消耗0.34公克。              │
│  │                      │     ）                   │⒉除首開成分外，另含微量愷他命成分。│
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│⒉│愷他命（白色細晶體）  │8 包（驗後淨重995.89公克）│因鑑驗消耗0.11公克。                │
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│⒊│水果紙箱              │5 只                      │                                    │
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│⒋│手提箱                │1 只                      │                                    │
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│⒌│NOKIA 行動電話手機    │1 支                      │⒈內附門號0000000000號SIM卡1片      │
│  │（含SIM卡1 片）       │                          │⒉序號：000000000000000017          │
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