臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,837,20090902,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第837號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○
選任辯護人 洪耀臨律師
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5488號），本院判決如下：

主 文

乙○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○明知其與大陸地區人民甲○○（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另依職權為不起訴處分）並無結婚之真意，且明知不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，為圖免費至大陸遊玩及新臺幣（下同）6 萬元之報酬，仍經某姓名年籍不詳之友人介紹後，與甲○○共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，且另基於使大陸地區人民非法進入台灣之犯意，於民國92年9 月間，經安排至大陸地區福建省福州市公證處完成與甲○○虛偽公證結婚之登記手續，因此取得甲○○形式上配偶地位，並領得該公證處所發給之結婚公證書，乙○取得結婚證明書等文件後即返台，並於92年10月20日，持結婚證明書等文件，向屏東縣新埤鄉戶政事務所辦理與甲○○之結婚登記，致不知情之承辦公務員將該不實事項登載於職務上掌管之電腦戶政資料管理檔案之公文書，且製作核發內容不實之戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。

又乙○於92年10月間，持上開內容不實之戶籍謄本等文件，向內政部警政署入出境管理局（現改制為入出國及移民署，下稱境管局）申請甲○○來台探親，經境管局人員實質審核後，准予核發中華民國台灣地區入出境許可證。

乙○完成上開手續後，於92年11月間，至大陸地區福建省向甲○○收得新臺幣（下同）2 萬元之報酬（餘款未取得），而甲○○果於92年12月25日順利搭機非法入境台灣地區，並自行搭車至桃園等地非法打工。

嗣甲○○思鄉心切，乃於97年11 月5日至移民署央求辦理返回大陸事宜，經移民署人員發現有異並深入追查後，始知悉上情。

二、案經移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據者，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告已坦承犯行，此外並有與其假結婚之同案被告（偽造文書部分）甲○○於警詢及偵查中之供述及證述、卷附結婚登記申請書、中華民國臺灣地區入出境許可證、大陸地區人民來台面談紀錄、法務部入出境資訊連結作業、財團法人海峽交流基金會證明、中華人民共和國福建省福州市公證處結婚證明書、公證書各1 份、談話筆錄2 份、入出國證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、委託書、戶籍謄本、中華民國臺灣地區（補出）境申請書各人份等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告乙○為上開犯行後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於92年10月29日修正公布，於同年12月31日施行，修正前（下稱修正前或後）該條例第79條第1項規定「違反第15條第1款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」；

修正後該條第1項則規定「違反第15條第1款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百 萬元以下罰金」，並增列第2項規定「意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。

準此，舊法不區分行為有無營利之意圖，均依同條例第79條第1項論處，新法除提高法定刑外，並視行為人有無營利之意圖而異其處罰，經比較結果，自以修正前之規定較有利，故依刑法第2條第1項從舊從輕原則，本件被告所為，自應適用92年10月29日修正公布前之舊法。

另被告為上開犯行後，刑法部分條文業經修正並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。

比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役及保安處分之宣告等。

故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為保安處分之宣告等，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。

就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。

經查：

（一）刑法第10條第2項關於公務員之定義，依修正後之規定，該罪構成要件關於「使公務員」、「公文書」之定義業經限縮，比較新、舊法結果，應以修正後關於公務員定義之規定較有利於被告。

（二）刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1 元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，新法並未有利於被告，仍應以行為時之刑法第33條 第5款規定有利於被告。

（三）刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告，仍應以行為時之牽連犯規定較有利於被告。

（四）修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，原涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，比較新、舊法結果，應以修正後共犯之規定較有利於被告。

（五）本案綜合上揭新舊法比較之結果，應認修正後之規定非未較有利於被告，而係修正前之刑法較有利於被告，故有關被告上開犯行仍應適用行為時即修正前之刑法規定。

三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1款定有明文。

次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決足參），而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1項第3款亦有明文。

本件被告為使大陸地區人民甲○○得依據上開規定入境臺灣地區，竟虛偽與甲○○辦理結婚手續，並據以向我國戶政機關辦理登記，致不知情之承辦公務員將該不實事項登載於職務上掌管之電腦戶政資料管理檔案之公文書，且製作核發內容不實之戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性，被告即持以作為申請甲○○來臺使用，而以徒具外觀合法形式之結婚，任由甲○○以探親為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣，是被告乙○係觸犯修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，而犯修正前同條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪嫌，及刑法第216 、214 條行使使公務員登載不實文書之罪嫌。

被告與甲○○間，就前開行使使公務員登載不實文書之犯行有犯意聯絡行為分擔，應論以共同正犯（並無證據認定前開介紹被告與王智認識之姓名年籍不詳之友人，與被告就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔）。

被告就前開行使使公務員登載不實文書之犯行部分，其使公務員登載不實之低度行為，為行使使公務員登載不實文書罪之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯前開行使公務員登載不實文書與非法使大陸地區人民進入臺灣地區2 罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依條正前刑法第55條之規定，從一重依非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪論處。

爰審酌被告為貪圖小利，竟以假結婚方式使大陸地區人民甲○○得以非法進入臺灣地區行打工之實，致生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性、破壞臺灣地區經濟秩序及入出國管理等，損害非小，惟念被告應係一時失慮，所圖利益未多，犯後最終坦承犯行，犯後態度尚可，及被告智識、經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又被告所犯之罪係最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，所處之刑並為6 月以下有期徒刑，依法自應定其易科罰金之標準，參以上述易科罰金之標準，應單獨為新舊刑法之比較，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元、600 元、900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

單獨比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，故就此部分自應單獨適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，爰定其易科罰金之標準如主文所示。

另中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，本件被告犯罪時間為中華民國96年4 月24日以前，悉合於減刑條件，自應依法予以減刑，並仍依原標準諭知易科罰金之金額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項（修正前），刑法第11條前段、第216條、第214條、第2條第1項前段、第28條（修正前）、第55條後段（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林永富到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 吳書逸