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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴更一字第5號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張啟連
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第29790 、29918 、29950 號），經本院於民國98年7 月20日以97年度訴字第1310號裁定公訴駁回，檢察官不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以98年度抗字第288 號裁定撤銷原裁定後發回更審，本院判決如下：
主 文
張啟連共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、張啟連與陳根正、林源郎、王德元（陳根正、林源郎、王德元均經本院98年度訴更一字第5 號判決有罪在案）、陳國祥（經本院通緝中）、丁金塔（經本院通緝中）均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由陳根正擔任「吉穩號」（編號CT6-0819）漁船船長，林源郎、王德元、陳國祥、丁金塔、張啟連擔任該漁船之船員，於96年8 月23日15時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，並航行至我國領海外（12海浬外海域）之不詳海域，在境外向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳原因取得附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「吉穩號」船艙內，運送上開漁獲於96年9 月12日23時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關入港。
嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊實施監卸勤務時查獲，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分㈠「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，有證據能力⒈按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。
此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；
而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。
上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。
從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院99年度臺上字第1988號判決意旨參照）。
⒉本件海巡署海巡總局南巡局第五總隊安檢查緝人員製作之漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表，依其上所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」等各欄之內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，該漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁獲是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」等項，依上述說明，本件海巡署海巡總局南巡局第五總隊安檢查緝人員所填製之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「紀錄文書」之範圍（最高法院98年度臺上字第5814號判決意旨參照），應認具有證據能力。
㈡行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，有證據能力本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」係本案案發後，第五岸巡總隊中和安檢所填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，送請漁業署協助諮詢，傳真末蓋有漁業署圓戳之事實，有該等傳真及諮詢表可參（警㈠卷第29-30 頁），又漁業署成立「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」，查緝機關遇案需協助諮詢時，填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，並檢附漁撈情況等資料以電子郵件傳送本署，經轉請專家、學者提供意見，並由本署綜合彙整後，作成諮詢結果回復查緝機關；
有關「吉穩號」96年9 月12日航次諮詢意見，係依前開作業流程辦理等情，有行政院農業委員會漁業署97年9 月22日函在卷可參（本院訴字卷第25-26 頁），而比較大量漁獲、複雜種類及長時間在外海作業漁區之漁船進港安檢後，會對每艘船做例行性之檢查及是否自行捕獲諮詢表，只要有作成諮詢表者都會送去漁業署諮詢意見之情，業據證人即前中和安檢所隊員徐培敦證述在卷（本院訴更一卷第168 頁背面）。
從形式上觀察，「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」係以漁業署名義提出，而非個人實施之鑑定或意見，自無鑑定前應具結之問題，該「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係以漁業署名義函覆之諮詢鑑定意見，應有證據能力。
㈢國立臺灣海洋大學98年2月23日函，有證據能力按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；
其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；
鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項及第206條第1項分別定有明文。
卷附國立臺灣海洋大學98年2 月23日函（本院訴字卷第86-87 頁），係本院囑託所為之鑑定，而由國立臺灣海洋大學依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈣本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告張啟連、檢察官於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院審訴卷第35頁背面、訴更㈠卷第208-214 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張啟連固坦承於前揭出港日期，共同駕乘「吉穩號」漁船報關出港，並於前揭進港日期報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所示漁產品之事實，惟矢口否認有何走私犯行，辯稱：查獲的漁貨都是自己捕獲的云云。
經查：㈠被告張啟連為「吉穩號」（CT6-0819）漁船船員，與該漁船船長陳根正、船員林源郎、王德元、陳國祥、丁金塔，於96年8 月23日15時30分許共同駕乘「吉穩號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣於96年9 月12日23時30分許進港，運送如附表所示重量之漁產品，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等事實，業據被告供承屬實，並有修改船筏進出港記錄介面（警㈠卷第36-37 頁）、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表（警㈠卷第32-34 頁）、小港區漁會臨海新村漁市場進貨表（警㈠卷第35頁）、吉穩號漁獲計算淨重列表（偵㈢卷第19頁），查獲現場照片（警㈠卷第40-56 頁）在卷可稽。
又魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。
是「吉穩號」漁船於前揭進港時間報關進港時，經查獲如附表所示之漁產品，淨重總計已顯逾1,000公斤，係屬懲治走私條例所規範之管制進口物品之事實，堪以認定。
㈡經本院以上開航期之作業漁期、航跡圖，附表所示之漁產品是否為吉穩號漁船於該航次出海自行捕獲乙節，囑託國立臺灣海洋大學鑑定覆以：「一、漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按所附吉穩號漁船航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之漁撈作業航跡線。
二、吉穩號漁船為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效應，該漁船出海日數約20天，漁獲量卻高達163 噸間，考量臺灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，要在約20天之作業期間，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。
三、按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，而依國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法中冊，我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。
四、該艘漁船僅有20天的作業時間，漁獲量高達163噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物。」
等情，有國立臺灣海洋大學98年2 月23日函在卷可憑（本院訴字卷第86-87 頁），參以吉穩號漁船如附表所示漁產品照片（警㈠卷第40-56 頁），該船於前揭時間返港時，船上載運之漁產品出現已切片處理之魚片，蝦仁、蟹腳肉均業經包裝整齊裝袋，又船上漁具並無明顯使用痕跡等情，難認被告於前揭海上實際作業天數短促之情況下，尚得捕獲如附表所示鉅量漁獲，甚至對漁獲進行加工行為，足認附表所示之漁產品應非自行捕獲無訛。
㈢依行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所檢送「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」及查獲疑似走私漁獲之相關照片資料，囑請行政院農業委員會漁業署就「吉穩號」漁船所查獲漁獲是否自行捕獲乙節函詢，該署以「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」函覆判定意見認為：一、依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度在南中圈海域，可作業日數約19.4天，漁獲量163.268 噸，均為紙箱外套麻袋包裝分類。
船主漁業為單船拖網，無兼營漁業，本航次作業從事底拉網作業。
拖網絞機無導索裝置，曳綱長150 公尺，在水深60-80 公尺處作業，至少應有180 公尺以上才合理。
二、魚貨當中之軟絲、花枝、蝦、蟹、透抽、剝皮魚皆是底棲魚類，本船使用底拖網作業應可能漁獲。
魷魚從照片無法辨別種類，無法判斷是否可用底拖網捕獲，應進一步向船長查證。
本船作業之經緯度位於澎湖、東沙之間海域，水深60-80 公尺。
常見漁獲物組成有蝦、蟹、花枝、狗母、白帶、秋姑、扁魚、鎖管、盤仔、金線鰱、肉魚等；
此外應該還有下雜魚，下雜魚包括花狗母，小蝦、鯡科之魚類及其它魚類之幼魚等。
該船實際作業天數19.4天，每日起網4-5 次，平均每網至少漁獲1.68噸，與其所稱每網次400-800 公斤之說法相差一倍以上，蝦仁、蟹腳、花枝、剝皮魚、魚肚、魚片皆是已剝殼、去內臟之加工成品，以漁船上缺乏人力、空間及大量淡水供應之下，是不可能如此處理﹒與一般拖網作業人力及漁獲處理方式不符。
另魚貨有蟹腳而無蟹身也是不合理。
三、另查本署大陸船員管理系統及遠洋漁業管理系統，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。
四、綜上所述，本案船上魚貨應非自行用底拖網作業捕獲」等情，有行政院農業委員會漁業署96年9 月23日判定之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」在卷可稽（警㈠卷第29-30 頁），益徵附表所示之漁產品應非自行捕獲。
㈣被告張啟連雖辯稱漁獲量大是因聘用大陸漁工幫忙捕撈云云，惟被告未提出有僱用大陸漁工在「吉穩號」漁船工作之證明，且被告與同案被告等人並無向漁業署報備境外僱用外籍船員資料，亦與常情有違，是被告所辯是否屬實確非無疑，自難為有利被告之認定。
又被告張啟連為該漁船之廚師，其本受船長即被告陳根正之指揮行事，參以被告張啟連及同案被告等人於返港後均一致供稱：查獲之漁獲均自行捕獲等語，而走私係犯罪行為，衡情，被告張啟連與同案被告等人斷無使原不知情且無犯意聯絡之他人參與走私計劃，而增加暴露犯罪之可能，是被告張啟連就此次出海係將不詳原因取得之漁產品載運回臺之計劃，均當知情且有所參與，應具犯意聯絡及行為分擔至明。
㈤綜上，被告張啟連與同案被告等人之作業習慣及漁獲量均與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭，是其所辯該漁貨均為自行捕獲，尚難採信，其等於駛出我國12浬領海海域外，未經許可載運如附表所示來路不明漁貨，並共同私運管制物品進入臺灣地區之犯行，均事證明確，應依法論科。
二、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000 公斤者。
但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。
而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000 公斤者，方屬管制進口物品。
又按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同（最高法院51年台上字第159 號判例參照）。
而行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。
本件被告張啟連與同案被告等人行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2條第1項之適用。
又犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例參照）。
至於懲治走私條例第2條第1項所稱管制物品，應以行政院依該條第2項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；
亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000 公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號判決意旨參照）。
本件查獲如附表所示之漁產品，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1,000 公斤之法定標準，而該等漁產品均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是附表所示之漁產品，均屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品無訛。
三、核被告張啟連前揭所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。
被告張啟連與同案被告陳根正、林源郎、王德元、陳國祥、丁金塔間，就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
爰審酌被告以出海捕魚為掩護，私運前揭漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，惟念及其以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本件犯行，且被告參與走運之管制漁獲物，均已於91年2 月15日經主管機關經濟部國際貿易局公告准許進口大陸地區物品，有該局99年6 月15日函及附件在卷可稽（本院訴更一卷第101-102 頁），依97年2 月27日「管制物品項目及其數額」修正後之規定，大多均非屬管制物品項目，被告為「吉穩號」漁船廚師，受船長即同案被告陳根正指揮，涉案程度較輕、所犯情節尚非重大，及其教育程度、素行、生活狀況等一切情狀，就被告上開走私犯行量處如主文所示之刑。
又考量被告張啟連前曾於98年間因懲治走私條例案件，經本院97年度訴字第1163號判處有期徒刑4 月，緩刑3 年確定，並同因懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1077號判處有期徒刑2 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是尚不宜宣告緩刑，併此敘明。
另按刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1項第3款予以沒收（最高法院93年臺上字第4270號、70年臺上字第5569號判決意旨參照）。
本件查獲如附表所示漁產品均未扣案，且據證人徐培敦於本院審理時證稱：公費的冷凍廠是貼封條在限定時間保存，由漁業署鑑定後，不確定漁獲是交還給船長或變賣或銷燬等語（本院訴更一卷第169 頁），本件案發迄今已3 年餘，無確切之證據足以證明該漁獲物仍冷凍中，爰均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽
法 官 姚水文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 蔡靜雯
附錄本判決論罪法條：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表
┌──┬─────┬───────────┐
│編號│品名 │含冰、水之重量（公斤）│
├──┼─────┼───────────┤
│1 │軟絲 │1650 │
├──┼─────┼───────────┤
│2 │海大蝦 │21510 │
├──┼─────┼───────────┤
│3 │花枝 │29300 │
├──┼─────┼───────────┤
│4 │蟹腳肉 │6120 │
├──┼─────┼───────────┤
│5 │魷魚嘴 │6100 │
├──┼─────┼───────────┤
│6 │斑節蝦 │26880 │
├──┼─────┼───────────┤
│7 │蝦仁 │21048 │
├──┼─────┼───────────┤
│8 │透抽 │4130 │
├──┼─────┼───────────┤
│9 │魚肚 │6530 │
├──┼─────┼───────────┤
│10 │魚片 │20000 │
├──┼─────┼───────────┤
│11 │剝皮魚 │20000 │
└──┴─────┴───────────┘
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