臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,重訴,36,20110121,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度重訴字第36號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡國祥
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17745號），本院判決如下：

主 文

蔡國祥販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。

扣案如附表編號1、2 所示之物均沒收銷燬之；

如附表編號3 至12所示之物均沒收之。

事 實

一、蔡國祥明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣以營利而販入第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，先於不詳之時間、地點，向年籍姓名不詳之成年人販入如附表編號1 、2 所示數量之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，再自94年5 月間某日起至同年6 月11日止，在不詳之各地點，行動電話（門號：0000000000、0000000000）作為聯絡工具，而與欲購買毒品真實姓名年籍均不詳之某成年男子、某成年女子及成年之綽號「偉仔」、「阿成」、「小雯」、「阿華」、「砲仔」等人聯絡交易毒品事宜。

嗣於民國（下同）94年6 月11日18時40分許，為警持搜索票，在高雄市○○區○○街32號前查獲，並在蔡國祥所騎乘車號OGO-627 號重型機車座墊置物箱內，及徵得蔡國祥同意，進入其位在高雄市○○區○○街32號住處內搜索，隨即在上址1 樓後方廚房流理台上，共扣得如附表編號1 至12所示之物。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分:

一、證人朱記鋒因所在不明，經本院傳喚、拘提未到庭（見院卷第220 頁），證人朱記鋒在另案（即臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5084號、2624號）警詢及偵查中之證言，並無顯不可信之情況，且與被告本案犯罪事實相關，為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自有證據能力，認得為證據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決認定事實所引用之證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外，本判決認定事實所引用之證據資料，均非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2 人、辯護人於本院均同意作為認定事實之證據（見本院卷第90頁反面），復審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，並無違法不當，適於作為證據，因認均具證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告蔡國祥矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：為警查獲之上開第一級、第二級毒品、油壓千斤頂等物品均是綽號「明哥」之成年男子陳炤鈺寄放在伊那裡，上開租屋處是「明哥」託伊向伊叔叔蔡文貴租用放置毒品，租金均是由「明哥」支付，於94年5月底承租時「明哥」有拿新臺幣（下同）2 萬元給伊支付租金，平時伊都是駕駛車號3B-0776 自小客車，而車號OGO-627 機車不一定是伊在使用云云，伊並無販賣上開毒品之意圖云云。

二、經查：

(一)被告蔡國祥於不詳時間、地點，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以不詳之金額，向真實姓名年籍均不詳之成年人販入如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之，並向其叔叔蔡文貴租用位在高雄市○○區○○街32號房屋，置放上開扣案物，嗣使用門號0000000000與門號0000000000、0000000000、0000000000聯絡，以及使用0000000000門號與市話00-0000000、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000聯絡（均詳後述），均係聯絡買賣上開毒品之事宜，而於94年6 月11日18時40分許，在高雄市○○區○○街23號被告租屋處，及其所有車號OGO-627 重型機車座墊置物箱內，經警查獲如附表所示之扣案物，並經證人即被告叔叔蔡文貴、查獲員警張振義、衛生所職員黃麗惠於偵查中及本院審理時證述在案，且有移送機關之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單94檢總管字第7353號、被告使用自小客車車號3B-0776 、機車車號OGO-627 之車籍基本資料查詢、扣押物品清單98院總管字第1038號、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書及電話附表資料、台灣大哥大門號0000000000、和信電信門號0000000000、0000000000基本資料查詢各1 份，照片12張、門號0000000000、0000000000監聽譯文卷1 本、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年11月10日檢驗報告10份在卷可佐（見警卷第14至18、20至27、33至35、41至60頁；

偵卷第14、15、18至22、24至29、30至34、36至43、56、57、60至64、75至78、80、83頁；

本院卷第13、35至38、43至60、113 至115 、119 至120、125 頁）。

(二)再上開扣案如附表編號1 所示之之白粉分別3 包（毛重78.5公克）、15包（毛重26.4公克）、1 包（毛重332 公克）、7 包（毛重10.2公克），合計淨重424.69公克，空包裝重26.59 公克，純度75.83 ％，純質淨重322.04公克，經送以化學呈色法及氣象層析質普儀分析法檢驗，結果均含第一級毒品海洛因成分；

且扣案之如附表編號2 所示之白色晶體共4包（合計驗前毛重43.4公克），驗後毛重合計43.3公克，以薄層色層分析法及氣體色層質普儀分析法檢驗，檢驗結果均成甲基安非他命陽性反應，分別有法務部調查局94年8 月19日調科壹字第220020662 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月4 日檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第57、62、80頁），足認被告確有意圖營利而販入第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、被告雖以上開情詞置辯，然查：

(一)證人蔡文貴於偵查中證稱：高雄市○○區○○街32號房屋是伊所有，於94年6 月1 日起即出租給被告使用，每月租金7500元，被告僅說係要用來停放車號3B-0776 ，該屋平時都是被告在出入而已，伊只知道被告將車號3B-0776 停妥上開租屋內後，即騎乘上開機車離開等語（見偵卷第60、61頁）；

且證人即警員張振義於偵查中證稱：上開機車於伊偵辦過程，均僅見到被告在使用，由被告騎到上開租屋處前停放，或是騎到被告位在高雄市○○區○○路住處停放，被告搬到德賢路以後，通常都有人來找被告，離開時都會帶包包，伊等懷疑是毒品；

平常被告大多以車號3B-0776 自小客車代步，伊並未見過有被告以外之其他人使用上開車號OGO-627 機車等語明確（見偵卷第75至78頁），互核相符，是上開租屋處均係由被告承租、使用，而上開機車亦僅由被告一人使用，並無他人使用，被告前開所辯，不足採信。

(二)又被告雖再辯稱：門號0000000000、0000000000均是「明哥」交給伊保管，平時都是「明哥」在使用，他要離開時才將該2 支手機交給伊，伊都沒有使用該2 支門號，而「明哥」每天隨時都會拿門號0000000000使用，伊並未於94年5 月23日19時57分，以門號0000000000向門號0000000000之「鍾先生」租用車位云云；

後改辯稱：伊有於94年5 月23日19時57分，持用門號0000000000向持用門號0000000000之「鍾先生」租用車位，並以其使用之門號0000000000，先後分別在94年5 月24日13時許、94年6 月8 日16時22分許，分別與持用門號0000000000之被告女友王善美聯絡、市話00-0000000之楠梓區衛生所職員黃麗惠聯絡，其他監聽譯文通話紀錄均非伊使用云云。

然查：⒈證人即警員張振義於偵查中證稱：門號0000000000、0000000000於監聽過程中，一直都是由同一人使用，沒有發現經常變換使用人，整個監聽過程中沒有任何線索指向陳炤鈺與本案有關等語（見偵卷第76頁）；

而證人黃麗惠於本院審理時亦證稱：伊有於94年6 月8 日以00-0000000與門號0000000000聯絡，當時伊是與被告通話等語明確（見院卷第115 頁），上開2人證述，參核相符。

⒉又就門號0000000000部分，被告供承：確於94年5 月23日19時57分42秒，有以門號0000000000與門號0000000000聯絡租用車位事宜（見警卷第15頁、譯文卷第9 至10頁) ；

而於同(23)日21時59分21秒，上開0000000000門號（下稱A ）與持用0000000000門號之真實姓名年籍不詳成年男子（下稱某男）聯絡，內容為：「某男：我要女生的衣、褲。

A ：現在要嗎？我現在剛到蓮池潭這裡。

某男：你要返頭過來嗎？A ：如果你要，我就返頭，你就去德民，你在停車場那裡，你準備幾塊出來？某男：十多啦！」（見警卷第53頁）；

於同(2 3) 日22時57分53秒，上開0000000000門號（下稱A ）與持用0000000000門號之真實姓名年籍不詳、綽號「偉仔」成年男子（下稱偉仔）聯絡，內容為：「A ：你剛才拿那些你說十多呀？偉仔：十三。

A ：你算對不對？偉仔：應該多少？A ：十二啦，一萬再欠著。」

（見警卷第16頁) ；

以及於翌（24）日9 時20分39秒，上開0000000000門號（下稱A ）與持用0000000000門號之真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」成年男子（下稱阿成）聯絡，內容為：「阿成：那『男生的』怎麼算？A ：看是大人、年青的還是小孩？阿成：年青的。

A ：年青的，二五啦！阿成：二五，這麼高喔！A ：二五，我差不多賺二而已，那是固定的利潤了，一個就五十七、八了。

阿成：阿輝給我二三，我就不想跟他拿。

A ：那就沒辦法了，每個人，五十七、八你去分二十六，他出二十三，那就是他不想吃飯了。

阿成：他是拿五五啦！A ：五五，那是他的能力啦！阿成：就不想跟他拿，他時間觀念很差啦！A：這工作就是這樣，『年青的』你要帶幾個啦？阿成：七、八個。

A ：七、八個也好，我給你減一，以二十四跟你算。

阿成：如果『半』去算多少？A ：五十九的一半，也是切一半，差不多賺四、五千塊。

阿成：二四五嗎？A ：二九五啦！」（見警卷第16至17頁、譯文卷第10至11頁) ；

且於同(24)日13時零分14秒許，上開0000000000門號（下稱A ）與持用0000000000門號之「阿成」成年男子（下稱阿成）聯絡，內容為：「阿成：有漂亮的嗎？A ：有啦。

阿成：我坐1 點5 分的火車啦！A ：那也是要三、四點才到，到楠梓再打給我，到時候再講。

阿成：到楠梓嗎？」( 見警卷17頁、譯文卷第11頁) ；

又於同（24）日13時0 分14秒左右，由被告持用上開0000000000門號，與持用0000000000門號之被告女友王善美聯絡( 見警卷第58頁) ；

於同月29日13時23分10秒許，上開0000000000門號（下稱A ）與持用0000000000門號之真實姓名年籍不詳、綽號「小雯」成年女子（下稱小雯）聯絡，內容略為：「小雯：有沒有『女生』像上次那個好的？A ：有啦。

小雯：我要比上次還要好的，我要1 ：1 上去。

A ：1 ：1 你要算多少、要多少？小雯：看你要多少，我要1 錢。

A ：1 萬8 讓你賺。

小雯：可以少一點。

A ：我在莒光....。

小雯：好，我等你，但是你快一點。」

，隨即於同（24）日13時42分54秒聯絡「A ：快到了。

小雯：真的這樣，台糖這棟。

A ：好。」

（見譯文卷第11至13頁）。

復於相隔2 日即同年6 月1 日，上開0000000000門號，由被告使用與持用0000000000門號之被告女友王善美聯絡（見譯文卷第13頁）等情，由此觀之，上開代號A 所使用之0000000000門號分別與門號0000000000（偉仔）、0000000000（阿成）、0000000000（小雯）聯絡，內容涉有「女生的衣、褲」，即指海洛因，「十多、十三、十二、二五、五十七、八、二三、五五、七、八個、二十三、二四五、二九五、五十九的一半、切一半、1 錢」，即指毒品之數量、價錢；

「男生的、大人、年青、小孩的」，即指甲基安非他命及其品質，「有漂亮的、1 ：1 」，即指毒品之品質，均係屬眾所周知毒品交易之黑話，社會公知的事實；

且其等通話交易內容就相約交易地點，或係在德民（高雄市○○區○○路）、楠梓、莒光、台糖（量販店），均係在高雄市楠梓區一帶，此有上開門號監聽譯文卷1 份在卷可稽。

且觀諸該門號經被告自陳使用之時間即94年5 月23日19時57分後，即於其後頻繁與他人聯繫毒品交易事宜，其間相隔甚至僅差1 小時，而相約交易地點亦在被告所供承住處即高雄市○○區○○路530 巷21號7 樓，及其租屋處高雄市○○區○○街32號之週邊活動地點；

再代號A 所用上開0000000000門號緊接於94年5 月24日13時0 分14秒，與門號0000000000聯絡交易毒品事宜後，立即在同日、時、分14秒左右，復由被告持用上開門號0000000000與門號0000000000之被告女友王善美聯繫，此部分業經被告供承在案，倘上開電話若由「明哥」使用聯繫販毒事宜，應不會在同日密接時段如此頻繁交替與被告作聯繫使用，且上開交易毒品地緣關係亦與被告活動範圍相符，衡情上開門號應均係由通聯譯文A 即被告一人所使用、通訊。

⒊其次，就門號0000000000部分，於同94年6 月8 日9 時8 分41秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之真實姓名年籍不詳、綽號「砲仔」成年男子（下稱砲仔）聯絡，內容略為：「砲仔：要去哪裡找你？A ：我大約半小時會過去。

砲仔：八千的啦！」（見警卷第56頁）；

且於同(8) 日9 時27分48秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之砲仔聯絡，內容略為：「砲仔：要去廟那邊，半半的。

A ：好。」

( 見警卷第56頁；

譯文卷第16頁) ；

復於同(8)日11時10分48秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之真實姓名年籍不詳、綽號「砲仔」成年男子（下稱砲仔）聯絡，內容略為：「A ：我昨天『相片』拿回來了，差不多180 而已，他120 了那塊要，我就在考慮，我本來打算要跟他拿半，他講可不可以拿一，半可能要比較多，『半』要多二萬，『一』要一百二，一百八十度而已，現在就是沒辦法，裡面自己的就不夠。

你考慮這個你合嗎？昨晚拿回來差不多一百八，全身都是白的。

砲仔：都白的，才一百八而已。

A ：是呀，一百八而已，身高一百八而已，問題是倉庫裡又沒有的，沒有用又不行，一百二又要的很硬，又要整件的，半件又要多，我整見籌的不夠。

砲仔：二百的話還可以收一半，一百八不知道怎麼跟人家講。

A ：這裡有『相片』你就拿過去給他，最主要我的票不夠，比較大攤的我就放棄，『相片』拿過去，如果沒辦法拿半，又切一百二、一百二，看他要拿一或二，隨便他切，我也是要拿整件的。

砲仔：好呀。」

（見警卷第57頁）；

旋於同(8) 日14時28分42秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」成年男子（下稱阿華）聯絡，內容略為：「阿華：要問你一下，有朋友在問，要像偉仔那個，大半，算十三個，要算多少？A ：十三個，就一半。

阿華：就整個的一半，十三個。

A ：就一半。

阿華：那不是我要的。

A ：那一個二十六個，你就用五十五萬下去算，五十五萬你就用一半，這個用起來還有一個小半。

阿華：你看要開多少？A ：你就五十五、五十六一半。」

（見警卷第57頁）。

又於同月9 日18時44分58秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之真實姓名年籍不詳成年女子（下稱某女）聯絡，內容為：「某女：阿叔喔！我跟你說要1 個，你幫我分開。

A ：一半一半這樣。」

（見譯文卷第18頁）；

且於同月10日13時45分16秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」成年男子（下稱阿華）聯絡，內容略為：「阿華：喂，明哥。

阿華：我問你一下，有一個很好的朋友算你存1 百多萬，叫我幫他那個。

A ：白的。

阿華：你那個。

A ：我那個絕對很香的。

阿華：那要多少？A ：半塊算沒有一半，一領這個我算60，4 個半算60。

阿華：有沒有整個。

A ：整個舊的算，我星期六我會去那個。

阿華：現在有沒有。

A ：現在沒有，最主要我說給你聽，不然他先拿一個回去，如果不會剛剛好有到你的程度，再拿整個，那沒有到程度，一定有夠這190 了，我磅都超過，其實一個。

阿華：嗯嗯那如果到時候要整個時，要怎麼樣。

A ：整個120 如果有確定東西。

阿華：現金有看到從車上拿過來。

A ：那個全部都有他身高200 ，現在這個問題是東西如果有喜歡的話，如果超過200 以上，中間就給他01，就差不多是190 ，你不會有發覺到。

阿華：問題你是要弄整塊的，不能一小塊、一小塊。

A ：我有我那麼會。」

（見譯文卷第18、19頁）；

且於同月11日11時53分8 秒，上開0000000000門號( 下稱A ）與0000000000門號之真實姓名年籍不詳成年男子（下稱某男）聯絡，內容為：「某男：喂要一張甜，要去那裏找你？A ：我現在沒，要等我去後勁。」

（見譯文卷第20頁）；

而於同(11)日15時52分26秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000門號之真實姓名年籍不詳成年男子（下稱某男）聯絡，內容為：「某男：喂要去那裏找你？A ：我在這個中心這後面。

某男：我要半錢鹹好。

A：喔！某男：我馬上就到。

A ：好，我下去拿。」

（見譯文卷第21頁）；

復於同(11)日17時20分48秒，上開0000000000門號（下稱A ）與0000000000之真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」成年男子（下稱阿華）聯絡，內容為：「阿華：喂明哥有沒有空？A ：有。

阿華：我要拿那個。

A ：要拿2 或1。

B ：隨便都可以。」

（見譯文卷第21頁），綜合以觀，上開0000000000門號與上開00-0000000（砲仔）、0000000000（某女）、0000000000（砲仔）、0000000000 （ 阿華）、0000000000（某女）、0000000000（某男）等門號持用者聯絡，內容涉有「相片、白的、鹹的、甜的」，按即毒品，「半半、八千、180 、120 、190 、一百八十度、十三個、一半、大半、小半、半件、切一百二、身高200 、弄整塊的、一小塊、2 或1 、絕對很香的」，按即購買毒品之數量、價錢、純度、品質，均係屬眾所周知毒品交易之黑話，社會公知的事實，且其通話相約交易地點係在後勁，或持用0000000000門號者亦自稱「我車子停放在後勁」、「等我去後勁」（見警卷第56頁），與被告供稱住處即高雄市○○區○○路530 巷21號7 樓，及其租屋處高雄市○○區○○街32 號 之週邊活動地點，約在方圓500 公尺以內，相去不遠。

⒋再者，上開0000000000門號，係由被告販賣毒品聯繫使用，且被告之綽號即係「明哥」，此部分業經先前另案被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予朱記鋒時，證人朱記鋒於警詢及偵查中證述在案，並有上開0000000000門號與朱記鋒持用門號0000000000之翻拍照片共4 張在卷可稽（見海巡署屏東機動查緝隊屏東機字第0940003525號卷第6 、34、35頁；

臺灣高雄地方法院檢察署94年核退字第865 號卷第15頁），且此朱記峰前案犯施用第二級毒品罪部分，業經本院94年度訴字第2803號判決、臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第374 號判決確定在案（見本院卷第158 至163 頁）；

而被告販賣第二級毒品罪，亦經本院94年度訴字第2803號、臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1470號、最高法院台上字第2977號判決，判處有期徒刑10年確定在案，有上開刑案判決影本各1份在卷可稽（見本院卷第151至157 頁）。

⒌又被告空言該門號0000000000持用人為陳炤鈺即「明哥」，然無法陳報陳炤鈺之具體住居所資料，經本院傳喚、拘提陳炤鈺後並未到庭，且陳炤鈺因另案於95年4 月7 日經臺灣屏東地方法院檢察署通緝在案，此有台灣高等法院陳炤鈺通緝紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第194 頁），又無其他積極證據可資證明上開門號係由陳炤鈺使用。

是被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

⒍復以被告雖聲請將門號0000000000通聯內容進行聲紋比對，經被告、辯護人及公訴人合意選定監聽譯文卷內共10通對話內容，送請鑑定結果：除94年6 月8 日7 時59分及同日8 時20分共2 通，均與「砲仔」之通聯電話錄音未發現外，其餘8 通錄音電話內容中譯文所指待鑑之男子聲音，均因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖普特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，有法務部調查局99年11月8日調科參字第09900511590 號聲紋鑑定報告書1 份在卷可稽（見本院卷第197 至199 頁）。

從而，被告所指上開門號通聯對話錄音非其本人所為云云，亦無從證明，即無法為被告有利之認定。

⒎至被告及辯護人雖聲請朱記鋒作證，經本院傳喚、拘提均未到庭（見本院卷第215 至220 、225 頁），然被告係以上開門號0000000000與朱記鋒使用門號0000000000通聯，販賣第二級毒品甲基安非他命並收取價款等情明確，有上開前案判決及全卷經核閱無訛，本院因認事證已明，無再傳拘之必要，併予敘明。

(三)參諸販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金；

販賣第二級毒品罪，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而將如此大量且非供自己施用之海洛因、甲基安非他命，置放在以自己名義之租屋處及機車置物箱內，顯見，被告顯係意圖販賣第一級、第二級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意將租屋處及機車任由他人使用置放大量海洛因、甲基安非他命之理。

本件由被告與上開「偉仔」、「阿成」、「小雯」、「阿華」、「砲仔」、「某男」、「某女」通聯對話內容顯示，被告多次提及成本，且與對話者討價還價（見理由三、（二）⒉⒊），明顯將本求利，足認被告確有欲藉由販賣而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價以牟利之意圖甚明。

(四)綜上所述，本案被告確有上開意圖販賣第一、二級毒品以營利而販入之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪部分：

(一)新舊法之比較適用：查被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法修正條文業於95年7 月1 日施行（下稱：修正後刑法）。

本件被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

經查：1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

惟刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；

與修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1 元相比較，新法將修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所得科處之罰金最低額均由銀元1 元提高為新臺幣1000元，經比較新舊法，自以修正前之刑法有利於被告。

2.被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

修正前僅以「犯罪之情狀可憫恕」即得依該條酌減，修正後則需「犯罪之情狀『顯』可憫恕」，經比較新舊法，自以修正前之刑法有利於被告。

3.刑法第64第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較新舊法適用結果，修正後將刑法第64第2項之死刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」，經比較新舊法，自以修正前之刑法有利於被告。

4.被告行為時，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」

，被告行為後，上開條文修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」

，經比較新舊法，自以修正前之刑法有利於被告。

⒌又刑法第55條由「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」

修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

，因修正後想像競合犯所列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

乃關於科刑限制之規定，為法理之明文化，非屬法律之變更，此部分無庸比較，應逕予適用裁判時即現行法。

⒍綜上，經依法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。

(二)按毒品危害防制條例修正條文已於98年5 月20日修正公布，並於98年11月20日生效施行。

而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

又本法（刑法）總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；

行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第1項定有明文。

本件被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

，修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定有利於被告，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。

(三)次按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。

又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有海洛因，有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂之罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。

是核被告蔡國祥所為，係犯98年11月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪。

起訴書認被告所為，應構成意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，尚有未恰，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告意圖營利而販入並持有第一級、第二級毒品，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一意圖營利而販入行為同時觸犯上開2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

五、科刑部分：

(一)爰審酌被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，俾符合比例原則。

本件被告販入海洛因及甲基安非他命，未及轉手賣出，即為警查獲，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，其犯罪情狀客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依修正前刑法第59條規定減輕其刑，故依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下、12年以上有期徒刑；

無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑；

罰金刑減輕至其刑二分之一。

(二)並審酌被告明知毒品對於人體健康戕害甚深，竟意圖營利販入第一級、第二級毒品海洛因，及其所販入毒品第一級毒品海洛因之數量合計淨重424.69公克，空包裝重26.59 公克，純度75.83 ％，純質淨重322.04公克，數量不少，危害性較大，且犯罪後仍否認犯行，尚難認有知錯悔改之意，惡性仍重，然慮及所販入之第一級、第二級毒品，未及流入市面，尚未對社會發生重大實際危害，且查無實際犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又本件被告上開犯罪，雖係發生在96年4 月24日前，且所犯為毒品危害防制條例第4條之罪，所宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第3條第1項第7款之規定，自不符減刑條件。

而公訴人具體求處有期徒刑15年，亦稍有過高，均併予敘明。

六、沒收部分：

(一)扣案之如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，暨包裝毒品之包裝袋，因包裝袋仍殘留微量毒品而無法完全析離，應視同上開毒品之一部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知均沒收銷燬之。

又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收，併予敘明。

另扣案如附表編號3 至12所示之物，亦係被告用以壓碎、分裝、過磅、分裝上開毒品、聯繫販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知均沒收。

(二)至扣案如附表編號12所示之手機1 具原所附門號0000000000SIM 卡1 枚已遭被告丟棄，而扣案所附門號0000000000之SIM 卡1 枚，與被告本案販賣第一級、第二級毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條，修正前刑法第59條、第64條第2項、第65條第2項 ，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 李昆南
法 官 陳盈吉
法 官 劉美香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
書記官 陳仙宜
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│    名稱      │數量│單位│     備註                   │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│１  │海洛因（暨其包│26  │包  │檢驗前合計毛重447.1 壹公克，│
│    │裝袋）        │    │    │檢驗後合計淨重424.69公克，空│
│    │              │    │    │包裝重26.59 公克，純質淨重  │
│    │              │    │    │322.04 公克                 │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│２  │甲基安非他命（│4   │包  │檢驗前合計毛重43.4公克，檢驗│
│    │暨其包裝袋）  │    │    │後毛重合計43.3公克          │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│３  │壓製毒品模具  │1   │組  │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│４  │電子磅秤      │1   │台  │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│５  │壓製毒品之油壓│1   │組  │                            │
│    │千斤頂        │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│６  │研磨機        │1   │台  │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│７  │毛刷          │1   │支  │                            │
│    │              │    │    │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│８  │分裝匙        │3   │支  │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│９  │夾鍊袋        │1   │包  │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│１０│毒品成分測試機│1   │台  │                            │
│    │              │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│１１│SAMSONG 牌行動│1   │具  │                            │
│    │電話（門號：09│    │    │                            │
│    │00000000，含SI│    │    │                            │
│    │M卡壹枚）     │    │    │                            │
├──┼───────┼──┼──┼──────────────┤
│１２│NOKIA 行動電話│1   │具  │                            │
│    │（門號：093871│    │    │                            │
│    │4576，原門號09│    │    │                            │
│    │00000000之SIM │    │    │                            │
│    │卡已遭被告丟棄│    │    │                            │
│    │，不含SIM 卡）│    │    │                            │
└──┴───────┴──┴──┴──────────────┘