臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,重訴,45,20090930,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度重訴字第45號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○○○○ ○
56歲民
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公設辯護人 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18651 號），本院判決如下：

主 文

甲○○○○○○ ○○○○○○○ ○○○○○ 共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

扣案第二級毒品大麻浸膏壹塊（驗後淨重柒仟肆佰壹拾肆點陸貳公克，含包裹之透明塑膠袋1 個）沒收銷燬之，扣案黑色行李箱壹只，沒收之。

事 實

一、甲○○○○○○ ○○○○○○○ ○○○○○ （下簡稱ANTHONY） 係長居泰國曼谷市之愛爾蘭人，明知大麻浸膏在我國係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得非法持有或運輸，且係經主管機關依法公告為管制進出口之物品，不得私運進口，竟因積欠其德國籍男性友人OTTO美金2,000 元債務，在OTTO以「事成後可免除該筆美金2,000 元債務，並另獲得美金2,000 元現金」利誘下，與OTTO及一名年約30歲、真實姓名年籍不詳之印度籍或尼泊爾籍之男子（下簡稱印度籍男子），共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先於民國98年6月15日，在泰國曼谷市某處收受OTTO所給付之泰銖45,000元作為交通及食宿費後，即於98年6 月18日搭機前往印度新德里，並入住HANUWAT PALACE飯店，再以電話聯絡OTTO告知該旅館名稱。

迄同年月20日上午10時10分許，OTTO及上開印度籍男子前往ANTHONY 入住之上開飯店房間內，將藏有以透明塑膠袋1 個包裹之大麻浸膏1 大塊之黑色行李箱1 只，交予ANTHONY ，囑其攜帶該只黑色行李箱自高雄小港國際機場入境臺灣，並住宿在高雄市小港區高富飯店內，俟其抵達臺灣高雄市之翌日上午11時許，再前往高富飯店旁之麥當勞等候，屆時會有人與其接洽並詢問其所入住高富飯店之房號後，會另有人前往其所住高富飯店房間內取走該只黑色行李箱，並留下美金2,000 元以為運輸上開大麻浸膏之報酬。

ANTHONY 遂依指示，於同年月22日上午攜帶該只黑色行李箱自印度新德里搭機先返回泰國曼谷市轉機，再於當日下午6 時40分許自泰國曼谷市搭乘中華航空CI-840號班機，於同日晚間11時15分許抵達高雄小港國際機場，以此方式運輸上開管制進口之第二級毒品大麻浸膏入境臺灣。

嗣海關人員於98年6 月22日晚間11時25分許發現ANTHONY 托運之上開黑色行李箱（行李箱編號：0217TG654023號）呈夾藏毒品反應，而於ANTHONY 至行李轉盤區取得該只黑色行李箱時，對其施以嚴檢而當場查獲，並扣得上開第二級毒品大麻浸膏1 大塊（驗後淨重為7414.62 公克，含無法析離大麻浸膏之透明塑膠袋1 個），及其所攜帶供運輸第二級毒品大麻浸膏進口所用之黑色行李箱1 只，而查悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件下列所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告及辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據，合先敘明。

二、訊據被告ANTHONY 對於上開犯罪事實坦承不諱（見警卷第2至8 頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18651 號卷《下稱偵卷》第10至12頁、本院98年度聲羈字第533 號卷第7 至9 頁、本院98年度重訴字第45號卷《下稱重訴卷》第34、57至58頁），復有被告ANTHONY 親自書寫自白書、內政部警政署航空警察局高雄分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、財政部高雄關稅局98年6 月22日（98）高機移字第0013號函及所附該局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、被告之訂位紀錄及扣案行李箱之行李條、毒品初步鑑驗報告單各1 份、查獲現場照片16張、出境登記表、護照影本各1 份在卷可稽（見警卷第9 至24、29、31頁）。

又扣案之以透明塑膠袋1個包裹之毒品1 大塊（毛重約7452公克），經送驗結果係第二級第26項毒品大麻浸膏（驗後淨重7414.62 公克）乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、該局98年9 月2日調科壹字第09800438520 號函各1 紙附卷足參（見偵卷第8 頁、重訴卷第39頁）。

此外，復有上開大麻浸膏1 大塊扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告於上開時、地運輸管制進口之第二級毒品大麻浸膏入境臺灣之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。

從而，98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」

此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白運輸毒品犯罪之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期既不得依同條例第36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下： 1、查本件被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

。

核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定較為有利。

2、被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。

」核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；

第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定較為有利。

3、前引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；

如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議（二）可參。

是以本件應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利。

是本件被告之犯行，自應適用98年5 月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。

(二)按大麻浸膏係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並係行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

本件被告自承：OTTO叫伊將該行李箱帶至臺灣，有告訴伊所帶之物是毒品大麻膏，伊瞭解此犯行需服刑數年，伊知道自己作了蠢事等語（見警卷第4 頁、偵卷第11至12頁、重訴卷第64頁），參以供給大麻在英國亦屬犯罪行為，有辯護人提出之參考資料5 張在卷可稽（見重訴卷第66至70頁），堪認被告對本件運輸管制進口之第二級毒品大麻浸膏入境我國之行為，係明知並有意使其發生，其主觀犯意應為直接故意，而非不確定故意，起訴書記載被告係基於不確定故意而為上開犯行，容有誤會，惟不影響本件基本事實，本院自得逕予審理。

又被告與上開德國籍之OTTO、真實姓名年籍不詳之印度籍男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告運輸其持有之第二級毒品大麻浸膏，持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一運輸行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

被告所犯上開犯行，於本件偵查及審判中均自白犯行，應依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，並例舉於屋外犯5 元以下之竊盜罪，實因迫於貧困，情可矜憫為例，至於被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。

本院審酌禁絕毒品政策，乃世界各先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉、瞭解，於此情況下，被告竟仍任意運輸大量毒品入境我國，造成我國社會正常秩序之潛在危害，且衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情狀存在，而被告所犯之運輸第二級毒品罪，其法定最低本刑為7 年有期徒刑，以被告上開犯行，亦無所謂情輕法重之狀況可言，是尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告之辯護人辯以：在英國供給大麻之刑度為7 年以下有期徒刑，請審酌英國法律規定，於本件適用刑法第59條酌減被告之刑度云云，尚無足採。

爰審酌被告私自夾帶第二級毒品大麻浸膏進入我國，不但影響我國政府對進出口物品之管制，且其運輸之大麻浸膏數量淨重達7414.62 公克，一旦流入市面，勢將嚴重戕害我國社會治安及國人身心健康，其犯罪情節難認輕微，量刑本不宜從輕，惟念其犯後坦承全部犯行，態度尚可，復參以其所運輸毒品入境尚未取得報酬，及其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

另被告係長居泰國曼谷市之愛爾蘭人，有其護照影本在卷可稽（見警卷第31頁），其私運管制之第二級毒品入境我國，有破壞我國治安及國人身心健康之虞，顯不適合在我國居留，爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後應驅逐出境。

(三)扣案之1 大塊物品確為第二級毒品大麻浸膏之事實，業如前述，而其以透明塑膠袋1 個緊密包裹後藏放於上開黑色行李箱內等情，除據前開法務部調查局之函文說明在卷外，復有扣案大麻浸膏及黑色行李箱之照片可參，衡情，該透明塑膠袋1 個應沾黏有極微量之大麻浸膏而無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品大麻浸膏，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；

至於鑑識耗損之第二級毒品大麻浸膏，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。

另扣案之黑色行李箱1 只，為共犯即OTTO與上開真實姓名年籍不詳之印度籍男子交予被告，並係藏放前開第二級毒品大麻浸膏以便於運輸該等毒品所用之物等情，業據被告自承在卷，且經本院認定如前，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，併予宣告沒收。

至該扣案之大麻浸膏外層，除前述無法析離之透明塑膠袋1 個外，依查獲現場照片所示，尚有一層藍色大塑膠袋，惟該藍色大塑膠袋並非原用以包裝扣案大麻浸膏之物，而係本件員警查扣毒品後包裝毒品以送驗所用之物，業據被告供述綦詳（見重訴卷第62頁），自與本件犯罪無關，無庸宣告沒收；

另被告因遭查獲而尚未取得任何財物，自無毒品危害條例第19條第1項有關犯罪所得財物應予沒收或追徵價額或以財產抵償規定之適用，均一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項 ，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第28條、第55條、第95條規定，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 余銘軒
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 林晏光
附錄本案論罪科刑之法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
《懲治走私條例第2條第1項》
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。