臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,審聲,1142,20100330,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度審聲字第1142號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第800 號），本院裁定如下：

主 文

甲○○所犯如附表所示之肆罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨可資參照。

三、經查，受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等4 罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1 號至編號2 號所示之罪，並經本院以99年度審聲字第229 號裁定定應執行刑為有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、相關刑事判決及裁定（本院98年度審簡字第5303號、98年度審簡字第5941號、98年度審易字第2320號、98年度審簡字第5703號判決、99年度審聲字第229 號裁定）在卷可稽。

茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，爰依上開說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行刑。

四、又被告行為後，刑法第41條於98年12月30日修正公布，於同日施行，修正後刑法第41條第8項增訂：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」

，與刑法修正前闡釋之司法院釋字第662 號解釋意旨相符，是無論依修正前或修正後之規定，對於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6 月者，亦得易科罰金，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，原則上無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參照），應逕行適用裁判時法，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十五庭 法 官 吳佳樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 廖佳玲