臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,審聲,809,20100317,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度審聲字第809號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列聲請人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（99年度執聲字第549號），本院裁定如下：

主 文

甲○○所犯如附表所示之拾壹罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：被告甲○○因違反電子遊戲場業管理條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑事訴訟法第477條第1項所定，數罪併罰應定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之。

而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言。

又如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院98年度台非字第22號判決意旨參照）。

查：

（一）本件被告甲○○所違反如附表編號3 至編號9 所示之電子遊戲場業管理條例案件，由本院以98年度審易字第1930號判決各判處有期徒刑3 月，如易科罰金均以新台幣1, 000元折算1 日，雖經提起上訴，迭經台灣高等法院高雄分院駁回上訴，始告確定。

惟該上訴審係以上訴未敘述具體理由，違背法律上之程式無可補正，而從程序上判決駁回上訴，並非最後審理事實、諭知罪刑之法院，亦即，上開各罪犯罪事實最後判決之法院仍為本院。

（二）又被告甲○○所犯如附表編號1 所示之罪，係臺灣臺南地方法院於98年7 月10日判決；

附表編號2 所示之罪，係本院於98年12月4 日判決；

附表編號3 至編號9 所示之罪，係本院於98年10月30日判決；

附表編號10所示之罪，係本院於98年12月23日判決；

附表編號11所示之罪，係本院於98 年12 月24日判決，是本院為犯罪事實最後判決之法院，本院對於本件定其應執行刑之聲請，當係案件管轄法院無疑，合先敘明。

三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨可資參照。

四、經查，被告甲○○因違反電子遊戲場業管理條例等11罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1 號至編號2 號所示之罪，經本院以98年度審聲字第318 號裁定定應執行刑為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1 仟元折算1 日；

附表編號3 至編號9 所示之罪，經本院以98年度審易字第1930號判決定應執行有期徒刑1 年2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及相關刑事裁定、判決書（本院98年度審聲第318 號、98年度審易字第1930號）在卷可稽。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

爰依上開說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第十二庭 法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 989 年 3 月 18 日
書記官 郭南宏