臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,審聲,859,20100323,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度審聲字第859號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因被告數罪併罰有2 裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第499號），本院裁定如下：

主 文

甲○○因犯家庭暴力防治法等貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行拘役陸拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：被告甲○○因犯家庭暴力防治法等2 罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第6款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。

又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，亦即於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾120 日。

刑法第53條、第51條第6款定有明文。

三、次按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院依上述規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。

至於已執行部分不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，惟此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第28號裁定、86年度台抗字第488 號裁定意旨參照）。

故裁判確定前犯數罪者，即應併合處罰而定其應執行刑，不因其中部分犯罪是否已經執行完畢而異其結果。

四、經查，本件被告前因犯違反家庭暴力防治法罪（違反保護令，如附表編號1 所示），經本院以97年度審簡字第7170號判處拘役55日確定；

復因犯違反家庭暴力防治法罪（違反保護令，如附表編號2 所示），經本院以97年度審簡字第5415號判處拘役15日確定等情，有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而堪認定。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，揆諸上開規定，應認其聲請為正當，爰就其所受多數拘役之宣告，定其應執行之刑如主文所示。

至被告所犯附表編號2 違反家庭暴力防治法罪所處拘役15日，雖已執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑。

五、本件被告係於98年9 月1 日前犯本件如附表所示之2 罪，而刑法第41條業於98年9 月1 日及98年12月30日起2 次修正施行；

然98年9 月1 日修正前、後之刑法第41條第1項原均規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

，僅至98年12月30日再修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」

（因本件定應執行未逾有期徒刑6 月，故與大法官會議釋字第662 號解釋及被告行為時刑法第41條第2項之後續修正無涉），較之上開2 次修正前後之條文內容，可知98年9 月1 日修正前、後之刑法第41條第1項，內容均相同，再與98年12月30日起修正施行之刑法第41條第1項相比，亦僅於後段文字有所調整，均非屬刑法第2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。

爰逕依98年12月30日起修正施行之刑法第41條第1項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準如主文。

六、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十九庭 法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林姵妤
【附表】
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│編        號│          一          │          二          │
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│罪        名│    家庭暴力防治法    │    家庭暴力防治法    │
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│宣   告   刑│       拘役55日       │       拘役15日       │
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│犯 罪 日 期 │     97年11月13日     │      97年7月8日      │
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│偵 查 機 關 │臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│
│年 度 案 號 │ 97年度速偵字第517號  │ 97年度偵字第19662號  │
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│最│ 法  院 │       高雄地院       │       高雄地院       │
│後├────┼───────────┼───────────┤
│事│ 案  號 │ 97年度審簡字第7170號 │ 97年度審簡字第5415號 │
│實├────┼───────────┼───────────┤
│審│判決日期│       97.12.12       │       97.10.21       │
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│確│ 法  院 │       高雄地院       │       高雄地院       │
│定├────┼───────────┼───────────┤
│之│ 案  號 │ 98年度審撤緩字第166號│ 97年度審簡字第5415號 │
│判├────┼───────────┼───────────┤
│決│確定日期│       98.12.7        │       97.11.20       │
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│原執行指揮書│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│
│            │98年度執更緝字第449號 │  98年度執字第933號   │
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