臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,簡上,7,20100329,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度簡上字第7號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
輔 佐 人
即被告之父 乙○○
上列上訴人即被告因涉竊盜案件，不服本院高雄簡易庭於民國98年10月23日以98年度審簡字第5706號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度撤緩偵字第327 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，於民國96年1 月18日13時許，在高雄市苓雅區○○○路84號「國際商工」三年五班教室內，趁被害人即同學丙○○午休之際，徒手竊取被害人所有放置在座位抽屜中之行動電話1 支（廠牌SONY ERICSSON ；

序號000000000000000 號），得手後委託不知情之陳亞延（經檢察官為不起訴處分確定）於翌日（即同年月19日）持往高雄市新興區○○○路39之6 號「全亞洲通訊行」，以新臺幣6200元販售與該通訊行不知情之店員，因認被告涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌。

二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又被告於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；

被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253條之3第1項第2款、第256條之1第1項亦定有明文，故檢察官撤銷緩起訴處分後，該撤銷緩起訴處分書應依同法第255條第2項前段規定送達被告，俾便被告得就該撤銷緩起訴處分聲明不服，若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，則該撤銷緩起訴之效力顯未確定，檢察官應無從起訴甚明。

是檢察官未合法送達撤銷緩起訴處分書正本於被告，隨即對於同一案件起訴，其起訴之程序自屬違背刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項、第253條之3第1項之規定，應諭知不受理之判決。

次按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為不受理判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明；

又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為不受理判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，其所為判決，應屬於「第一審判決」，當事人仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院。

三、經查，本件被告經檢察官聲請以簡易判決處刑之犯罪事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年11月24日以97年度偵字第29980 號對被告為緩起訴處分，期間為1 年，有該緩起訴處分書附卷可參。

又被告於緩起訴前之97年7 月14日20時5 分採尿回溯96小時內某時，因故意施用第二級毒品甲基安非他命1 次，經本院於98年4 月9 日以97年度審簡字第6793號判處有期徒刑3 月確定，該檢察署檢察官遂於98年8月14日以98年度撤緩字第346 號撤銷上開緩起訴處分，並就被告前揭犯行以98年度撤緩偵字第327 號聲請本院逕為簡易判決處刑等情，有上開判決書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

惟被告於97年12月10日入營至後備906 旅步5 營步2 連服役，於98年1 月16日撥交陸軍8 軍團43砲指部624 群砲3 營砲1連任職，至98年11月26日退伍，而臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年9 月7 日對在軍隊服役之被告送達前開撤銷緩起訴處分書時，僅向被告戶籍地高雄市○○區○○路106 巷11之1 號為送達，未依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第129條規定，囑託該管軍事機關或長官為送達等節，有高雄市後備指揮部99年2 月26日後高市動字第0990000949號函、臺灣高雄地方法院檢察署送達證書在卷可憑。

可見該檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，該撤銷緩起訴處分尚未確定，本件檢察官於撤銷緩起訴處分未確定前對被告前開犯行聲請簡易判決處刑，核與刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項、第253條之3第1項規定之程序不合，依上開說明，本件起訴之程序有違背規定，原審疏未審酌，爰引聲請簡易判決處刑書，以被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，遽為科刑之諭知，尚有未洽。

被告上訴以本件起訴不合法為由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，改依通常程序自為第一審判決，爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知如主文第二項所示。

又當事人如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
刑事十五法庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官 王芷鈴