臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,訴,152,20100324,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐豐明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27683 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元、易立信紅色底外殼手機（含0000000000號SIM 卡）壹支、LG牌手機（含0000000000號SIM 卡）壹支，均沒收之；

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號二、三所示之物、販賣毒品所得新臺幣肆佰元、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋貳包、易立信紅色底外殼手機（含0000000000號SIM 卡）壹支，均沒收之。

應執行有期徒刑肆年，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號二、三所示之物、販賣毒品所得新臺幣捌佰元、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋貳包、易立信紅色底外殼手機（含0000000000號SIM 卡）壹支、LG牌手機（含0000000000號SIM 卡）壹支，均沒收之。

事 實

一、甲○○（綽號「小胖」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有，愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）及硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠、紅豆）均係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國97年3 月間某日，以每顆新臺幣（下同）300 元之價格，購入MDMA20至30顆供己施用而持有之。

另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於97年3 月間起，以其所使用之行動電話0000000000號與李信宏（綽號「阿政」）聯絡，每次以每顆18元之代價接續向李信宏販入硝甲西泮100 顆數次，並於97年5 月間某日，同時以每顆18元之代價販入硝甲西泮100 顆，及以每100 公克2 萬2,000 元之代價販入愷他命200 公克後，供己施用及伺機以硝甲西泮每顆30元之價格、愷他命以每公克400 元之價格販售予他人牟利，並以其所有之行動電話0000000000號作為售出毒品之聯絡工具，於97年6 月18日前1 週某日，在高雄市○○○路「三信家商」附近，以400 元之代價販售愷他命1 公克予黃苡瑄1 次，又於97年6 月18日19時15分許，在高雄市○鎮區○○路、光華路口「億萬里」大賣場，以400 元之代價販售愷他命1 公克予黃苡瑄1 次。

嗣於97年9月24日18時許，為警持搜索票及經甲○○之同意，在高雄市○○區○○路31巷1 之5 號及在其所使用之車牌號碼4192-UP號自用小客車內執行搜索，扣得如附表所示之毒品、電子磅秤1 台、空夾鍊袋2 包、易立信紅色底外殼手機（含0000000000號SIM 卡）、LG牌手機（含0000000000號SIM 號卡）各1 支，及現金26萬5,800 元等物。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此亦據同法第159條之5第1項規定明確。

查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，因被告甲○○及其辯護人、檢察官均同意可作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取得之情況，且認為適當，爰依前揭規定，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於持有MDMA及販賣愷他命予黃苡瑄2 次之犯罪事實，於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，並於本院審理中供稱：伊每次都向「阿政」買100 顆硝甲西泮，硝甲西泮伊是有想要賣，是從頭到尾就想要賣給別人等語（見本院訴字卷第34頁），對於販入硝甲西泮之犯罪事實亦坦承在卷，核與證人黃苡瑄證述向被告購買第三級毒品愷他命2 次之情節大致相符，復有本院97年聲搜字第1563號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物照片、被告及黃苡瑄之濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗0000000000號雙向通聯紀錄之勘驗報告、0000000000號行動電話申設人資料附卷可稽（見警卷第26～39、43～70、76、77頁，偵卷第53、54頁，本院訴字卷第10、13～16頁）。

再本件扣案疑似毒品之藥錠、粉末、塊狀物品經送鑑定，分別檢出含有二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）、三級毒品愷他命及硝甲西泮等成分（詳細數量如附表各編號所示），有內政部警政署刑事警察局97年11月6 日刑鑑字第0970148452號鑑定書在卷為憑（見偵卷第50、51頁）。

又愷他命、硝甲西泮等毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府執法機關嚴厲查緝之目標，被告與陳苡瑄間既無至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事毒品販賣之理，再參諸被告係以100 公克愷他命2 萬2,000 元之價格販入，卻以1 公克400 元之價格販售予黃苡瑄2 次，且硝甲西泮係以1 顆18元之價格販入，而欲以1 顆30元之價格售出，足認被告販賣愷他命、硝甲西泮以牟利之自白，足資採信。

由此可徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

是本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

且行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以選擇最有利於行為人之法律，並予整體之適用，不能割裂（最高法院98年度臺上字第4074號判決意旨參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效，是被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，已有修正，而應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定併科之罰金刑由500 萬元提高至700 萬元，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於被告，惟同條例第17條第1項之規定，由原條文規定「得減輕其刑」修正為「減輕或免除其刑」，並增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，則被告若適用該條修正後規定，則又以整體適用修正後之規定，較有利於被告。

本案被告於偵查及審理中均自白有販賣愷他命，且於警詢中供出毒品來源，因而查獲另案被告李信宏等情，有高雄市政府警察局前鎮分局99年1 月18日高市警前分偵字第0980034055號函暨附件在卷為憑（見本院審訴卷第36～68頁），因而合於該條所列減輕或免除其刑之規定，故依上開新舊法整體比較適用結果，以整體適用修正後之毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第1項、第2項之規定，對被告較為有利，自應適用修正後毒品危害防制條例規定論科。

三、論罪科刑：

（一）按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，是依被告上開供述，其於販入硝甲西泮時，即有販賣營利之意圖甚明。

（二）核被告甲○○所為，其持有MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；

其欲販賣而販入硝甲西泮，及販賣愷他命予黃苡瑄2 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告自97年3 月間起迄查獲時止，意圖營利，約每隔數週即每次向李信宏販入硝甲西泮100 顆供己施用及伺機販賣之行為，係基於同一販賣（硝甲西泮）目的，並由被告基於一個行為決意而為之，應論以一罪。

再被告於97年5 月間某日，同時向李信宏販入200 公克愷他命及100 顆硝甲西泮供販賣之行為，係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品愷他命、販賣第三級毒品硝甲西泮罪，為想像競合犯，因其販入愷他命後復行售出，故應從一重之販賣第三級毒品罪（愷他命）處斷。

（三）被告就本案販賣第三級毒品愷他命2 次之犯行，於警詢中供出所販賣之愷他命毒品來源係另案被告李信宏，經警循線而查獲李信宏涉嫌販賣毒品，並經檢察官偵查後提起公訴等情，有上開高雄市政府警察局前鎮分局99年1 月18日函暨附件、臺灣高雄地方法院檢察署99年2 月26日雄檢惠國98偵8798字第5212號、98年度偵字第3846、4504、4840、8798號被告李信宏起訴書在卷可稽（見本院訴字卷第25～29頁），且被告於偵查及審判中均自白犯罪，是被告就販賣第三級毒品愷他命2 次之犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條之規定，先依較少之數減輕之（即毒品危害防制條例第17條第2項）而遞減其刑。

（四）爰審酌被告明知MDMA、愷他命、硝甲西泮均為政府明令禁止持有、販賣之第二級、第三級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣第三級毒品，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，又非法持有毒品，所為實屬不該，惟其持有第二級毒品行為僅傷害個人健康，尚未害及他人，犯後坦承犯行，態度尚可，並考量本案被告持有毒品之數量甚多，及販售第三級之次數為2 次、販賣所得獲利非豐，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲戒。

（五）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第662 號判決意旨參照）。

本件扣案如附表編號1 所示之第二級毒品MDMA係屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬；

扣案如附表編號2 、3 所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮，均屬違禁物，且因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，不得由法院諭知「沒入銷燬」之刑事處分，是前開扣案之第三級毒品愷他命、硝甲西泮自應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告最後一次販賣第三級毒品罪之罪刑項下宣告沒收；

至鑑驗耗損部分既已滅失，不另宣告沒收；

又各該毒品外包裝袋，均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收。

扣案之電子磅秤1 臺，屬被告所有用於分裝所販入之毒品以供各次販賣；

扣案空夾鏈袋2 包，屬被告所有，預備供分裝毒品各次販賣之用；

扣案易立信紅色底外殼手機（含0000000000號SIM 卡1 張）、LG牌手機（含0000000000號SIM 卡1 張）各1 支，分屬被告所有供其與「阿政」、黃苡瑄聯絡販賣愷他命之用；

扣案之現金26萬5,800 元中之400 元、400元均為販毒所得等情，業據被告供述明確（見本院訴字卷第35 頁 ），而為供被告犯罪所用及因犯罪所得之財物，其中空夾鏈袋2 包依刑法第38條第1項第2款，餘均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，上開扣案易立信紅色底外殼手機1 支、販毒所得各400 元，於歷次販賣第三級毒品罪刑下宣告沒收，扣案LG牌手機1 支，於被告第1 次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收之外，其餘電子磅秤1 臺、空夾鏈袋2 包均在被告最後一次販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收。

至於扣案其餘物品，查無證據與本案有關，均不予宣告沒收，而扣案之現金26萬5,800 元（包含販賣愷他命2 次向黃苡瑄收取之800 元），業已於被告另案賭博（97年度審簡字第7721號）乙案諭知沒收，且執行完畢，有上開刑事簡易判決、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可查（見本院審訴卷第30～34頁、訴字卷第47頁），惟就販毒所得800 元，本應於本件宣告沒收，自不因另件賭博案已宣告沒收，而影響本件之諭知，附此敘明。

（六）扣案之淺藍色圓形藥錠（鑑定書中編號01編號A4部分，驗前淨重2.87公克，驗後淨重2.53公克），經送驗結果係屬第三級毒品硝甲西泮，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐，既非起訴書所載指第二級毒品MDMA，又持有第三級毒品未達一定數量並無刑責，且與本件被訴持有第二級毒品MDMA部分屬同一行為，是就被告此部分持有第三級毒品硝甲西泮部分，爰不另為無罪之諭知；

另因此部分與本件被訴販賣第三級毒品之犯行無關，亦不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李怡增到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽
法 官 王靖茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 陳鈺甯
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第11條第2項》
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┐
│編號│名  稱    │外觀型態  │重量及純度                │
├──┼─────┼─────┼─────────────┤
│ 一 │第二級毒品│粉紅色圓形│驗前淨重1.98公克，驗後淨重│
│    │MDMA      │藥錠      │1.71公克                  │
│    │（均含包裝├─────┼─────────────┤
│    │塑膠袋）  │深粉紅色圓│驗前淨重0.29公克，驗後淨重│
│    │          │形藥錠    │0.14公克                  │
│    │          ├─────┼─────────────┤
│    │          │粉紅色圓形│驗前淨重0.60公克，驗後淨重│
│    │          │藥錠      │0.30公克                  │
├──┼─────┼─────┼─────────────┤
│ 二 │第三級毒品│白色細晶體│驗前總毛重120.27公克（包裝│
│    │愷他命    │          │塑膠袋總重約7.74公克），純│
│    │（均含包裝│          │度約99％，驗前純質淨重約  │
│    │塑膠袋）  │          │114.40公克，驗後總淨重    │
│    │          │          │112.46公克。              │
│    │          ├─────┼─────────────┤
│    │          │白色粉末  │驗前總毛重2.19公克（包裝塑│
│    │          │          │膠袋總重約1.08公克），驗後│
│    │          │          │總淨重1.06公克。          │
│    │          ├─────┼─────────────┤
│    │          │淡黃色粉末│驗前毛重0.97公克（包裝塑膠│
│    │          │          │袋重0.18公克），驗後淨重  │
│    │          │          │0.77公克。                │
│    │          ├─────┼─────────────┤
│    │          │淡黃色塊狀│驗前毛重1.17公克（包裝塑膠│
│    │          │          │袋重0.18公克），驗後淨重  │
│    │          │          │0.97公克。                │
│    │          ├─────┼─────────────┤
│    │          │白色塊狀  │驗前毛重0.31公克（包裝塑膠│
│    │          │          │袋重0.18公克），驗後淨重  │
│    │          │          │0.11公克。                │
├──┼─────┼─────┼─────────────┤
│ 三 │第三級毒品│橘色粉末  │驗前毛重0.24公克（包裝塑膠│
│    │硝甲西泮  │          │袋重0.18公克），驗後淨重  │
│    │（均含包裝│          │0.03公克。                │
│    │塑膠袋）  ├─────┼─────────────┤
│    │          │橘色圓形藥│驗前總淨重63.21 公克，驗後│
│    │          │錠        │總淨重63.06 公克。        │
│    │          ├─────┼─────────────┤
│    │          │綠色圓形藥│驗前總淨重54.58 公克，驗後│
│    │          │錠        │總淨重54.41公克。         │
└──┴─────┴─────┴─────────────┘