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臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第705號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10756 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑；
應執行有期徒刑拾伍年，未扣案販賣毒品所得財物新台幣壹萬陸仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二編號1 、2 、3 、附表三編號1所示物品，均沒收銷燬之，扣案如附表二編號4 、5 、7 、9 、11 、12 、附表三編號2 、3 、5 、6 所示物品，均沒收之。
事 實
一、甲○○（綽號：「小白」）明知甲基安非他命、MDMA（下稱搖頭丸）、大麻屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，均不得持有、販賣，另硝甲西泮（下稱一粒眠）、愷他命（下稱K 他命）屬同條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣上開毒品以營利之犯意，於如附表一編號1 、4 所示時間、地點，以如附表一編號1 、4 「價格」欄所示之價格，向如附表一編號1 、4 「出賣人」欄所示之人，販入如附表一編號1 、4 「毒品種類、數量」欄所示之毒品，欲伺機出售予不特定人牟利；
並於如附表一編號2 、3 所示時間、地點，以如附表一編號2 、3 「價格」欄所示之價格，販賣如附表一編號2 、3 「毒品種類、數量」欄所示之毒品，予如附表一編號2、3「買受人」欄所示之人。
嗣於販入如附表一編號4 所示毒品後同日即民國99年3 月22日晚上9 時35分許，搭乘高鐵返抵高鐵左營車站時，為警當場查獲，並查扣如附表二所示之物，後經其同意，陪同警員前往其位在高雄市○○區○○路403 號B 棟2 樓租屋處（下稱系爭租屋處）執行搜索，查扣如附表三所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人丙○○、丁○○在警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無同法第159條之3 之特別情況，則被告及辯護人辯稱證人丙○○、丁○○在警詢之陳述無證據能力，即無不合，自不得以上開陳述為被告犯罪之認定。
二、有罪事實之認定：訊據被告甲○○坦承：⑴於如附表一編號1 所示之時間、地點，以同附表編號「價格」欄所示價格，向同附表編號「出賣人」欄所示之人，購入同附表編號「毒品種類、數量」欄所示毒品，⑵於附表一編號2 所示時間、地點，與同附表編號「買受人」欄所示之丙○○曾會面，⑶於附表一編號3 所示時間、地點，以同附表編號「價格」欄所示價格，販賣同附表編號「毒品種類、數量」欄所示毒品予丁○○，⑷於附表一編號4 所示時間、地點，與姓名年籍不詳綽號「阿南」成年男子，共同以同附表編號「犯罪方法」欄所示方法，購入同附表編號「毒品種類、數量」欄所示其中之甲基安非他命、搖頭丸。
然矢口否認購入如附表一編號1 「毒品種類、數量」欄所示一粒眠、編號4 「毒品種類、數量」欄所示大麻時，有販賣以營利之犯意，否認曾於如附表一編號4 所示時、地購入如附表四編號5 所示之一粒眠1 包（含24顆），且否認於如附表一編號2 所示會面時，曾販賣毒品予丙○○。
辯稱⑴如附表一編號1 「毒品種類、數量」欄所示一粒眠僅係購買供己施用，以幫助睡眠，未供販賣，⑵於如附表一編號2 所示時間前感到無聊，打電話邀丙○○至系爭租屋處玩PS3 ，丙○○雖曾詢問伊有無甲基安非他命可供施用，但因當時伊已無存貨，故丙○○不久即離去，伊並未販賣毒品予丙○○，⑶伊於如附表一編號4 時間、地點，主要係與「阿南」共同購買甲基安非他命，附帶共同購買搖頭丸，但如附表二編號3 所示大麻係「阿傑」送伊試用，並未購入大麻以營利，一粒眠則係自己攜帶以供施用，亦非當天向「阿傑」所購云云。
經查：㈠本件查獲被告時所查扣如扣押物品目錄表編號5 所示之「甲基安非他命1 包」，實係K 他命，此由將在高鐵左營車站所查獲之扣押物品目錄表編號1 至5 所示甲基安非他命5 包（編號1 ：毛重39.9公克，編號2 ：毛重37.9公克，編號3 ：毛重20.5公克，內含16小包，編號4 毛重49.2公克，內含13小包，編號5 ：毛重22.2公克，內含16小包），及隨後經被告同意陪同警方在系爭租屋處查獲之扣押物品目錄表編號17所示甲基安非他命1 包（毛重3.0 公克，內含3 小包），共計50小包一併送驗結果，僅有34小包甲基安非他命，標示毛重150.5 公克，另有K 他命16小包，標示毛重22.2公克，非僅該查驗所得K 他命之「小包數」、「標示毛重」，均與扣押物品目錄表編號5 （如附表二編號4 ）所示甲基安非他命相同，且查驗所得之甲基安非他命34小包，標示毛重150.5公克，亦與其餘扣押物品目錄表編號1 至4 （如附表二編號1 ）、17（如附表三編號1 ）所示甲基安非他命之「小包數」、「標示總毛重」相符（1 ＋1 ＋16＋13＋3 ＝34，39.9＋37.9＋20.5＋49.2＋3.0 ＝150.5 ），此有扣押物品目錄表1 份與高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 份附卷可資比對（詳海岸巡防總局南部地區巡防局99年3 月23日高縣機字第0990004168號卷【下稱】警㈠卷第16至18頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10756 號卷【下稱偵㈠卷】第31頁、第35頁），足見在搜索扣押筆錄扣押物品目錄表中所記載，在高鐵左營車站查扣被告所攜帶之甲基安非他命5 包中，編號5 即附表二編號4 該包，實為K 他命，非甲基安非他命，則起訴書記載於高鐵左營車站，查扣被告持有如扣押物品目錄表編號1 至5 所示之甲基安非他命169.7 公克（毛重：39.9＋37.9＋20.5＋49.2＋22.2＝169.7 ），於系爭租屋處查扣內含「16小包，毛重22.2公克」之K 他命1 包，即屬誤會，該部分應係在高鐵左營車站，查扣被告持有如扣押物品目錄表編號1 至4 所示之甲基安非他命（即如附表二編號1 所示）及編號5 之K 他命（即如附表二編號4 所示），並於系爭租屋處查扣如扣押物品目錄表編號17之甲基安非他命（即如附表三編號1 所示），先予敘明。
㈡被告上開所承⑴部分，核與被告陪同警方在系爭租屋處查獲如附表三編號2 所示一粒眠680 顆之事實大致相符，有搜索扣押筆錄附卷可稽（詳警㈠卷第15至18頁）；
所承⑵部分，核與證人即購毒者丙○○證稱略以：以行動電話聯繫後，伊於99年3 月6 日晚上至系爭租屋處樓下，由被告帶伊至系爭租屋處，約半小時後離開，在該租屋處樓下附近之停車處即高雄市○○路與富農路交岔路口，準備駕車離去時，被警查獲等語（詳偵㈠卷第22至23頁、本院卷第106 至108 頁），證人即警員乙○○證稱略以：於99年3 月6 日晚上9 時10分許，在高雄市○○路與富農路交岔路口附近，查獲丙○○將汽車停在紅線上等語（詳本院卷第201 頁）大致均相符，且有查扣丙○○持有如附表四所示毒品之扣押筆錄附卷可按（詳高雄市政府警察局刑事偵查卷宗【下稱警㈡卷】第15至17頁）；
所承⑶部分，核與證人即購毒者丁○○證稱略以：於99 年3月22日被查獲1 週前即99年3 月15日晚上某時，先以伊持用之0000000000號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話門號，聯繫購買甲基安非他命，伊徒步至約定之高雄市○○區○○路蓮潭會館後面7-11超商，在被告所駕車輛中，以4,000 元之價格，購買甲基安非他命1包等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第1303號卷【下稱偵㈡卷】第37頁反面）大致相符，且有查扣丁○○持有該甲基安非他命之搜索扣押筆錄附卷可考（詳偵㈡卷第27至28頁反面）；
所承⑷部分，核與本件查獲被告持有如附表二編號1 、2 所示毒品相符，有搜索扣押筆錄附卷可稽（詳警㈠卷第14至18頁）；
從而上開所承均堪信為真實，則被告確有如事實欄一即附表編號3 所示之犯行，應可認定。
㈢依證人丙○○證稱略以：於99年3 月6 日早上，伊即以行動電話與綽號「小白」被告之0000000000號行動電話門號聯繫購買毒品，一直到同日傍晚才聯絡到，嗣於同日晚上至系爭租屋處樓下，由被告帶伊至系爭租屋處，以約1 萬2 千元或1 萬4 千多元之價格，向被告購買如附表四所示之毒品，原本只要購買甲基安非他命，但被告剛好有搖頭丸、K 他命、大麻及一粒眠，所以一併購買，因現金不足，僅先支付6,000 元，約半小時後離開，準備駕車離去時即同日晚上9 時10分許，在系爭租屋處樓下附近之停車處即高雄市○○路與富農路交岔路口，被警查獲等語（詳偵㈠卷第22至23頁、本院卷第91至113 頁），經核，購毒者基於與販毒者之情誼，或不願牽扯他人入罪之意念，被詢及如何購買毒品時，經常以「姓名年籍不詳某綽號之人」應付，或隨意交代交易地點、購毒情形，此為毒品案件常見之情，是尚不得因查獲初期所陳稱之購毒情形與交易地點，與嗣後證述者不符，遽認購毒者嗣後所證不可信；
本件證人丙○○被查獲初期雖曾陳稱在「高雄市○○路快樂龍」、「高雄市○○路與中華路交岔路口」購買毒品，且係由販毒者主動對伊兜售云云，所陳與上開所證有所不符，但觀之證人丙○○為前揭不符之陳述時，僅泛稱向綽號「小白」之人購買，並未明確說明販毒者之姓名年籍，或其他可資立即判別之明顯特徵，當時不願因本人被查獲而牽扯出販毒者，甚為明顯，既存不願牽扯他人之顧忌，所陳自有迂迴隱瞞，依上開毒品案件之經驗法則，自不得因上開陳述不符，遽認證人丙○○嗣後於檢察官及本院證述時，所為上開向被告購買毒品之所證有何不實，更何況：⑴證人丙○○被查獲初期雖不願供述販毒者之姓名年籍或其他可資立即判別之特徵，但曾供稱略以：向綽號「小白」者購買，「小白」約180 公分，身材壯壯的，短髮等語，有筆錄附卷可稽（詳警㈡卷第3 至4 頁），而「小白」為被告之綽號，業經其供承在卷（詳本院卷第211 頁），被告身高約180 公分上下，亦有身高測量相片附卷可資比對（詳本院卷第190 至191 頁），且依證人丙○○被查獲後16日即99年3月22日所拍攝之相片顯示，被告頭髮非長，亦有相片附卷可考（詳警㈠卷第24至25頁），證人被查獲時所供之上開販毒者特徵，既均與被告相符，足見證人丙○○於警詢初供，即陳述被告為販毒之人，僅未具體說明被告住處或其他可立即判別之特徵，迴護被告之情甚明，被告及辯護人未考慮上開迴護之情，反認證人所陳前後有所出入，自無可採；
⑵被告自承於99年3 月6 日，曾與證人丙○○聯繫，且聯繫後證人丙○○亦曾於黃昏左右至系爭租屋處（詳本院卷第113 頁、第226 頁），參酌如上所述，證人丙○○於同日晚上9 時10分許，在高雄市○○路與富農路交岔路口之停車處被警查獲，而該交岔路口距系爭租屋處樓下僅幾步路之距離，走路頂多3 分鐘，並經被告供述在卷（詳本院卷第226 頁），足見證人丙○○確如所證，係購得毒品後離開系爭租屋處，準備駕車離去時被查獲；
⑶被告自承證人丙○○於99年3 月6日前往系爭租屋處時，曾向伊詢問有無甲基安非他命，此有筆錄附卷可稽（詳本院卷第113 頁、第225 至226 頁），足見證人丙○○於該日前往系爭租屋處之目的，確為取得甲基安非他命，參之證人丙○○下樓離去時，被查獲持有如附表四所示毒品，則所證向被告購買如附表四編號1 所示甲基安非他命，並同時購買如附表四編號2 至5 之大麻、搖頭丸、K他命及一粒眠，即與常情相符，難認有何不實。
綜上，由證人丙○○被查獲初期所供述販毒者綽號及局部特徵等，雖與被告相符，但未具體陳述諸如系爭租屋處等，可得立即判定被告之情形，足見對被告係採迴護之態度，則當時所陳與嗣後所證不符之購毒地點、購毒情形等，堪認係因迴護所為之不實陳述，自不得據此因迴護而為之不實陳述，認嗣後在檢察官偵查中及本院審理時，具結願負偽證責任後所證有所不符，且參酌證人丙○○係在離去系爭租屋處時，被警查獲持有如附表四所示毒品，則上開向被告購買毒品之所證，即堪信與事實相符，則依證人丙○○所證，及上開其他證據所示，被告確有如事實欄一即附表編號2 所示之犯行，亦可認定。
另因1 次向被告購買如附表四所示之毒品種類較多，且因前尚積欠被告債務，購買當天復所攜現金不足，因而有所賒欠，綜上複雜之因素，參之經過時間較久，是證人丙○○已無法有效回憶而詳述各項毒品所購買之價格及總價格，基於罪疑惟輕原則，爰以歷次所證中最低之價格，認定本件被告係以12,000元之總價，販賣如附表四所示毒品予證人丙○○。
再者，證人丙○○雖另陳稱略以：初次接受警察詢問時，因詢問之司法警察認識被告，因之不願紀錄所供述被告特徵部分，與該次警詢筆錄記載不符，有筆錄附卷可稽（詳警㈡卷第1 至6 頁），而因其隨後於檢察官訊問時，亦未具體供出係向被告購買毒品，有筆錄附卷可稽（詳臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8506號卷【下稱偵㈢卷】第7 頁反面至第8 頁反面），且經本院勘驗錄音帶結果，99年3 月6日之警詢初訊過程，並無司法警察不願紀錄被告資料，或證人供述被告販毒之情形，有勘驗筆錄附卷可按（詳本院卷第151 至188 頁），由上開事實，雖可見證人丙○○上開另所證無法獲得證實，不足採信，但除此外，其於檢察官偵查及本院審理時所證堪信為真實業如前述，且已具結願負偽證責任，堪信上開對被告指述犯罪之所證為真實，尚不因該無法獲得證實之所證而有影響，併予敘明。
㈣如上所述，被告既被查獲持有如附表三編號2 所示一粒眠680 顆，且自承係於99年3 月上旬，1 次向「阿傑」購入1,000 顆，以購入數量之多，辯稱僅係供己施用，難認與常情相符，不足採信，由上開事實，堪認被告已有販入一粒眠以營利之疑。
況如上所述，被告於99年3 月6 日，販賣如附表四編號5 之一粒眠24顆予丙○○，該販賣之時間與被告購入上開1,000 顆一粒眠之時間相近，益見被告購入該1,000顆一粒眠，非僅供己施用，參酌毒品界有1 次大量購入後，再分散販賣以賺取最大利潤之經營方式，則應認被告係意圖販賣以營利，因而購入含附表三編號2 所示之1,000 顆一粒眠，其有如附表編號1 所示之犯行，亦可認定。
㈤如上所述，被告與真實姓名不詳綽號「阿南」之人，共同基於販賣甲基安非他命、搖頭丸以營利之犯意，各出資一半，並由被告於99年3 月22日下午2 時許，自高鐵左營車站，搭乘高鐵至台中市某處，向「阿傑」購買如附表二編號1 之甲基安非他命及編號2 之搖頭丸，但本件被告於高鐵左營車站被查獲之毒品，除上開甲基安非他命、搖頭丸外，尚有如附表二編號3 所示大麻、編號4 所示K 他命、編號5 所示一粒眠，此有搜索扣押筆錄1 份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 份附卷可資比對（詳警㈠卷第14至18頁、偵㈠卷第33至35頁），而被告自承上開毒品均係該次搭高鐵至台中向「阿傑」同次購買，甲基安非他命、K 他命部分（公訴意旨誤為甲基安非他命）共8 萬元，搖頭丸部分13,000元，案發時其本人僅施用甲基安非他命、一粒眠，並無施用其他毒品，有筆錄附卷可按（詳警㈠卷第7 頁、偵㈠卷第6 頁、本院卷第215 頁、第21 3頁），且被告於該次購買16日前之99年3 月6 日，曾販賣如附表四所示毒品已如前述，顯見前已有販賣K 他命、大麻之紀錄，而本次被告在高鐵左營車站被查獲之K 他命共有16小包（即附表二編號4 ），驗前淨重12.238 公 克，驗後淨重12.225公克，純質淨重10.439公克，有搜索扣押筆錄、及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份附卷可按（詳警㈠卷第14至18頁、偵㈠卷第35頁），數量甚多，足見該K 他命亦係基於販賣以營利之犯意而販入；
另同次查扣之大麻標示毛重為3.9 公克，驗前淨重為1.332 公克，驗後淨重1.328 公克，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 份附卷可考（詳偵㈠卷第33頁），份量雖較上開K 他命為少，但審酌被告前已販賣大麻予丙○○，且該次販賣之大麻含袋重僅0.6 公克，有扣押筆錄附卷可憑（詳警㈡卷第15至17頁），份量尚不及本次被查獲之1/6 ，足見在高鐵左營車站所查獲者，已非單純試用之量，則被告辯稱查扣之大麻係「阿傑」附贈供其試用，亦難認與事實相符，不足採信，從而如附表二編號3 所示被告於高鐵左營車站被查獲之大麻，應認亦係被告基於販賣以營利之犯意而販入，另依被告所承，與「阿南」合資買入之毒品僅甲基安非他命、搖頭丸（詳本院卷第217 頁），則如附表二編號4 所示K他 命、編號3 所示大麻，應認均係被告個人所販入，從而被告確有如附表一編號4 所示之犯行，亦堪認定。
至在高鐵左營車站所查扣如附表二編號5 之一粒眠僅14顆，亦有搜索扣押筆錄附卷可查（詳警㈠卷第14至18頁），與在系爭租屋處所查獲被告持有之一粒眠680 顆比較，數量甚微，被告既已有大量一粒眠，自無庸刻意向「阿傑」購買，是所辯上開在高鐵左營車站被查獲之一粒眠係其隨身攜帶以便隨時施用部分，與常情無違，尚堪採信，公訴意旨認該部分一粒眠係「阿傑」附贈，自有誤解，應認查獲之一粒眠14顆，係被告於如附表一編號1 號該次犯罪所販入，與上開如附表三編號2所 示680 顆一粒眠為同批，附此陳明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告確有如事實欄即及附表一所示之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、搖頭丸、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依同條例第11條第2項、第4條第2項規定，均不得持有、販賣，另K 他命、一粒眠係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依同條例第4條第3項規定，均不得販賣。
又販賣毒品罪，祗須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件，此有最高法院82年度台覆字第94號裁判意旨可資參照。
另意圖營利而販入第二級毒品後，第1 次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續2 行為，而以連續犯論處；
其第1 次之販入及賣出行為既已完成，第2 次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處（因連續犯之規定業已刪除，是自應分論併罰），此亦有最高法院90年度台上字第7046號判決意旨可資參照，本件被告雖於99年3 月上旬某日，基於販賣以營利之犯意，販入一粒眠1,000 顆，且於99年3 月6 日販賣予丙○○一粒眠24顆，但因無法判定販入一粒眠1,000 顆之99年3 月上旬某日，是否在販賣予丙○○之同年月6 日之前，且無法判定販賣予丙○○者與上開販入者屬同批一粒眠，是尚無法認上開賣出（丙○○）係販入（1,000 顆）後第1 次販賣予他人之行為。
㈡是核被告如事實欄即附表一編號1 之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如事實欄即附表一編號2 所示之所為，係犯同條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，如事實欄即附表一編號3 所示之所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如事實欄即附表一編號4 所示之所為，係犯同條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。
被告與「阿南」間，就如事實欄即附表一編號4 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告就如事實欄即附表一編號2 所示之所為、如事實欄及附表一編號4所示之所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之該條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。
被告為上開販賣第二級毒品之行為前後，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告就如事實欄即附表一編號1 所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，公訴意旨認此部分被告所為係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有誤解，惟因基本事實同一，爰於審理時告知後（詳本院卷第229 頁），依法變更起訴法條。
就被告如事實欄即附表一編號4 所示販賣第三級毒品K 他命部分，公訴意旨雖未予以起訴，但因與業經起訴如事實欄即附表一編號4 所示販賣第二級毒品之有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得加以審理。
被告就上開所犯各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
被告就如事實欄即附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，有筆錄附卷可稽（詳偵㈠卷第7頁、本院卷第229 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，雖承認部分犯行，然仍否認部分犯行，犯後態度不佳，前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第244 至245 頁），素行尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資儆懲。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；
而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
又同條例第19條 第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，此有最高法院96年度台上字第89號、第884 號判決意旨可資參照。
經查：⒈本件扣案如附表二編號1 號、附表三編號1 所示物品呈甲基安非他命反應，驗前淨重126.465 公克，驗後淨重126.452 公克，純質淨重114.450 公克，如附表二編號2號 所示物品為搖頭丸，驗前淨重127.693 公克，驗後淨重127.664 公克，如附表二編號3 號所示物品為大麻，驗前淨重1. 332公克，驗後淨重1.328 公克，如附表二編號4 所示物品為K 他命，驗前淨重12.238公克，驗後淨重12.225公克，如附表二編號5 、附表三編號2 所示物品為一粒眠，驗前淨重131.78 7公克，驗後淨重131.775 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5 份附卷可稽（詳偵㈠卷第31至35頁），上開第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、大麻，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應沒收銷燬之，另第三級毒品K 他命、一粒眠，依刑法第38條第1項第1款規定，則均應沒收之。
又包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至送驗耗費之甲基安非他命、搖頭丸、大麻、K 他命、一粒眠，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬或沒收之必要。
⒉被告如附表一編號2 、3 所示販賣第二級毒品所得財物，分別為12,000元、4,000 元，合計16,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。
⒊扣案如附表二編號7 所示電子磅秤1 台、編號9 所示行動電話1 支（含SIM 卡）、編號11所示塑膠盒4 個、編號12所示側背包1 個、如附表三編號3 所示電子磅秤1 台、編號5 所示塑膠盒1 個、編號6 所示夾鏈袋1 包均為被告所有，如附表二編號7 所示電子磅秤係供販入毒品時量秤所用，如附表二編號12所示側背包1 個係供裝放販入之毒品所用，如附表二編號11所示塑膠盒4 個、如附表三編號5所示塑膠盒1 個、如附表三編號6 所示夾鏈袋1 包，均係供裝放毒品預備之物，如附表三編號3 所示電子磅秤1台係供量秤毒品預備之物，業經被告供述在卷（詳本院卷第227 至229 頁），且依證人丙○○、丁○○所證，均係撥打如附表二編號9 所示行動電話門號，與被告聯繫購買毒品事宜，有筆錄附卷可按（詳偵㈠卷第23頁、偵㈡卷第95頁），堪認該行動電話為被告用以聯絡販賣毒品所用，則如附表二編號編號7 所示電子磅秤1 台、編號9 所示行動電話1 支、編號12所示側背包1 個，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，均應沒收之，如附表二編號11所示塑膠盒4 個、如附表三編號3 所示電子磅秤1 台、編號5 所示塑膠盒1 個、編號6 所示夾鏈袋1 包，為供犯罪所預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定，亦應沒收之。
再者，如附表二編號8 所示者，為被告查獲前所搭乘之高鐵車票，因該車票業經搭乘完畢，已無價值或效用，另如附表三編號4 所示甲基安非他命吸食器與本件販賣毒品犯罪無關，且無證據可資證明如附表二編號6 所示現金為被告販賣毒品所得，無法證明如附表二編號10行動電話與本件犯罪之聯絡有所關連，且依被告所辯，該行動電話門號為伊前女友所申辦，是上開物品均無庸宣告沒收，併予敘明。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一編號4 所示時間、地點，向「阿傑」購入之甲基安非他命，除上開如附表二編號1 所示4 包外，另有與如附表二編號5 所示K 他命相同重量之甲基安非他命云云。
惟查，本件公訴意旨係誤如附表二編號5 所示之K他命為甲基安非他命，因而誤為如上之起訴，詳如理由欄之㈠所述，如附表二編號5 所示物品既為K 他命，非甲基安非他命，該部分公訴意旨認應成立販賣第二級毒品罪，自有誤解，本院原應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分犯行如成立犯罪，與上開販賣如附表一編號4 所示第二級毒品論罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
至如附表二編號5 所示K 他命部分，另成立販賣第三級毒品罪，且因與上開販賣如附表一編號4 所示第二級毒品有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，同為起訴效力所及，業如前述，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖
法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 吳韻芳
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────┬───┬─────┬────────────┬───────────────┐
│編號│犯罪時間 │犯罪地點│買受人│毒品種類、│ 犯罪手法 │宣告刑 │
│ │ │ │ │數量 │ │ │
│ │ │ ├───┼─────┤ │ │
│ │ │ │出賣人│價格（新台│ │ │
│ │ │ │ │幣） │ │ │
├──┼─────┼────┼───┼─────┼────────────┼───────────────┤
│ 1 │99年3 月上│台中市某│甲○○│一粒眠1,00│由甲○○於前揭時間，至前│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │旬某日 │處 │ │0 顆 │揭地點，向「阿傑」以前揭│刑陸年；扣案如附表二編號5 、9 │
│ │ │ │ │ │價錢，購買一粒眠1 千顆後│、11、附表三編號2 、5 、6 所示│
│ │ │ ├───┼─────┤，藏放於系爭租屋處，欲伺│物品，均沒收之。 │
│ │ │ │「阿傑│8,000元 │機出售予不特定人牟利。 │ │
│ │ │ │」 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼───┼─────┼────────────┼───────────────┤
│ 2 │99年3 月6 │系爭租屋│丙○○│如附表四所│丙○○以行動電話與被告之│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │日晚上8 時│處 │ │示 │0000000000號行動電話門號│刑捌年；未扣案販賣毒品所得財物│
│ │40分許 │ ├───┼─────┤聯繫後，於前揭時間至系爭│新台幣壹萬貳仟元，沒收之，如全│
│ │ │ │甲○○│12,000元 │租屋處樓下，由甲○○帶鄭│部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │育傑至系爭住處，丙○○以│償之；扣案如附表二編號7 、9 、│
│ │ │ │ │ │前揭價格，向甲○○購買如│11 、 附表三編號3 、5 、6 所示│
│ │ │ │ │ │附表四所示之毒品，因鄭育│物品，均沒收之。 │
│ │ │ │ │ │傑現金不足，僅先給付6,00│ │
│ │ │ │ │ │0 元。 │ │
├──┼─────┼────┼───┼─────┼────────────┼───────────────┤
│ 3 │99年3 月15│高雄市左│丁○○│甲基安非他│丁○○以其持用之00000000│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │日晚上某時│營區政德│ │命1包 │40號行動電話，撥打被告所│刑叁年捌月；未扣案販賣毒品所得│
│ │ │路蓮潭會├───┼─────┤持用之0000000000號行動電│財物新台幣肆仟元，沒收之，如全│
│ │ │館後面之│甲○○│4,000元 │話門號，聯繫購買甲基安非│部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │7-11超商│ │ │他命後，徒步至約定之前揭│償之；扣案如附表二編號7 、9 、│
│ │ │附近 │ │ │地點，在甲○○所駕駛車輛│11、附表三編號3 、5 、6 所示物│
│ │ │ │ │ │中，由丁○○以4,000 元之│品，均沒收之。 │
│ │ │ │ │ │價格，向甲○○購買甲基安│ │
│ │ │ │ │ │非他命1 包。 │ │
├──┼─────┼────┼───┼─────┼────────────┼───────────────┤
│ 4 │99年3 月22│台中市某│甲○○│如附表二編│甲○○與真實姓名不詳綽號│甲○○共同販賣第二級毒品，處有│
│ │日下午2 時│處 │ │號1至4所示│「阿南」之人，共同基於販│期徒刑柒年陸月；扣案如附表二編│
│ │至晚上9 時│ ├───┼─────┤入甲基安非他命、搖頭丸以│號1 、2 、3 所示物品，均沒收銷│
│ │35分間之某│ │「阿傑│甲基安非他│營利之犯意，各出資一半，│燬之；扣案如附表二編號4 、7 、│
│ │時 │ │」 │命、K 他命│並由甲○○於99年3 月22日│9 、11、12、附表三編號3 、5 、│
│ │ │ │ │：80,000元│下午2 時許，自高鐵左營車│6 所示物品，均沒收之。 │
│ │ │ │ │，搖頭丸：│站，搭乘高鐵至前揭地點，│ │
│ │ │ │ │13,000元，│以前揭價格向「阿傑」購買│ │
│ │ │ │ │大麻：4,80│如附表二編號1 至4 所示之│ │
│ │ │ │ │0元 │毒品，欲伺機出售予不特定│ │
│ │ │ │ │ │人牟利。 │ │
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附表二：（高鐵左營車站查扣物品）
┌──┬──────┬───────────────────────┐
│編號│種類 │數量 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│1 │甲基安非他命│共4 包（其中2 包，內各含16小包、13小包，加上如│
│ │ │附表三編號1 所示，驗前淨重126.465 公克，驗後淨│
│ │ │重126.452 公克，純質淨重114.450 公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│2 │搖頭丸 │共2 包（驗前淨重127.693 公克，驗後淨重127.664 │
│ │ │公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│3 │大麻 │1 包（內含3 小包，驗前淨重1.332 公克，驗後淨 │
│ │ │重1.328公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│4 │K 他命 │1 包（內含16小包，驗前淨重12.238公克，驗後淨重│
│ │ │12.225公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│5 │一粒眠 │1 包（內含14顆，加上如附表三編號2 所示，驗前淨│
│ │ │重131.787公克，驗後淨重131.775公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│6 │現金 │84,000元 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│7 │電子磅秤 │1 台 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│8 │高鐵車票 │1 張（起訴書誤為2張） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│9 │行動電話 │1 支（SONY ERISSON牌，序號：000000000000000 ，│
│ │ │含0000000000號SIM 卡） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│10 │行動電話 │1 支（HTC 牌，序號：000000000000000 ，含098366│
│ │ │6958 號SIM卡） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│11 │塑膠盒 │4 個 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│12 │側背包 │1 個 │
└──┴──────┴───────────────────────┘
附表三：（系爭租屋處查扣物品）
┌──┬──────┬───────────────────────┐
│編號│種類 │數量 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│1 │甲基安非他命│1 包（內含3 小包，加上如附表二編號1 所示，驗前│
│ │ │淨重126.465 公克，驗後淨重126. 452公克，純質淨│
│ │ │重114.450 公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│2 │一粒眠 │1 包（內含680 顆，加上如附表二編號5 所示，驗前│
│ │ │淨重131.787 公克，驗後淨重131.775 公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│3 │電子磅秤 │1台 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│4 │安非他命吸食│2組 │
│ │器 │ │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│5 │塑膠盒 │1 個 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│6 │夾鏈袋 │1包 │
└──┴──────┴───────────────────────┘
附表四：
┌──┬──────┬───────────────────────┐
│編號│種類 │數量 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│1 │甲基安非他命│共2 包（其中1 包含袋毛重3.7 公克，另1 包含袋毛│
│ │ │重0.6公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│2 │大麻 │1 包（含袋毛重0.6 公克） │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│3 │搖頭丸 │1 包（2 顆，含袋毛重0.6 公克） │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│4 │K 他命 │共9 包（1 包含袋毛重5 公克，1 包含袋毛重4.9 公│
│ │ │克，1 包含袋毛重1.2 公克，3 包含袋毛重各0.7 公│
│ │ │克，3包含袋毛重各0.6公克） │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│5 │一粒眠 │1 包（24顆，含袋毛重0.6 公克） │
└──┴──────┴───────────────────────┘
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