臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,100,訴,1410,20120117,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1410號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳琪芬
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25577號），嗣被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

陳琪芬犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案服務記錄單壹張，沒收之。

事 實

一、陳琪芬因家庭經濟困窘，丈夫又不事生產，於民國100年8月間，接手經營位於高雄市○○區○○路二段751號2樓之「鳳凰國休閒中心」，並自同年月14日起，利用該店僱請女美容師涂愛妮與不特定男客，在店內包廂從事俗稱「半套」（即為男客口交，每次收費新臺幣【下同】1600元）服務，每次交易則向女美容師抽取700元（美容師獲得900元）之方式，媒介、容留成年女子與他人為性交行為以營利。

嗣於100年8月24日晚上8 時10分許，男客陳文德進入店內消費，經陳琪芬接待介紹店內消費方式後，將其帶往2 樓包廂，再媒介美容師涂愛妮為其服務，而容留渠等在該店內從事口交之性交行為。

適轄區員警於同日晚上8 時40分許，至該店臨檢，當場查獲陳文德與涂愛妮正從事上開性交行為，並扣得服務紀錄單1紙，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告陳琪芬所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第19頁），核與證人即美容師涂愛妮於警詢及證人陳文德於警詢及偵查中之證述相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局林園分局行政組臨檢紀錄表各乙份在卷可證，復有服務記錄單1紙及衛生紙1團扣案可憑，綜上足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。

容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收，有最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可參。

次按「現行刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公佈，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。」

，亦有最高法院98年度台上字第862 號判決意旨可資參照。

再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者，即營業以牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪，無併合處罰之可言（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照）。

末按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。

是核被告以所經營之前開理髮店，容留、媒介女子與男客為口交行為以營利所為係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。

被告意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，假藉經營理髮店名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留性交之行為並居中牟利，敗壞社會風氣，惟念其查獲之犯行僅有1次，亦未取得交易代價，情節尚非嚴重，且並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，且犯後坦認犯行，及其係因家中經濟困窘，丈夫不事生產而為本件犯行之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依所犯情節，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。

末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，茲念渠等僅因一時失慮，致誤觸刑章，事後已坦承犯行，且深表悔意，並已不再從事本案犯行，諒經此偵、審程序並科刑判決後，理應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開之短期自由刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。

扣案之服務紀錄單1張，係被告所有，且係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收之。

至其餘扣案衛生紙1團，縱屬被告所有，然應係於口交行為完成後擦拭男客身體及精液之用，充其量僅係作為事後湮滅犯罪證據之物，是尚難認係被告用以犯本案妨害風化罪所用或預備所用之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十四庭 法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 何明昌
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。