臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,交簡上,266,20151229,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度交簡上字第266號
上 訴 人
即 被 告 李明俊
上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭民國104 年9月16日104 年度交簡字第4941號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度速偵字第5346號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李明俊於民國104 年8 月7 日22時30分許起，在位於高雄市○○區○○一路之某海產店內飲畢啤酒1 罐，而致吐氣酒精濃度應已達每公升0.25毫克之不能安全駕駛動力交通工具標準，且其既可知悉上情，卻猶於同日23時許（聲請意旨誤載為22時30分許，應予更正）騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車（下稱A 車，聲請意旨誤載為普通重型機車，予以更正）上路。

適於同日23時45分許行經同上市○區○○○路00號前時，因煞車燈不亮而為警攔查，員警進而察覺李明俊臉部泛紅之涉及酒醉騎車情事，遂依法於翌（8 ）日凌晨0 時22分許對李明俊實施呼氣酒精測試，因李明俊吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克之不能安全駕駛動力交通工具標準，始查悉全情。

二、案經高雄市政府警察局○○分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、程序方面被告李明俊雖以酒測機器均有誤差為由，爭執酒精濃度測試報告之證據能力，然查：㈠卷附酒精濃度測試報告係以機械方式，利用電學、化學原理之電化學式呼氣酒精測試器，呈現受測者呼氣時之酒精濃度資料，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，本無「傳聞證據排除法則」之適用；

且觀之員警要求被告配合進行呼氣酒精濃度測試時，已經被告飲水漱口後呼氣測試，當場測得上開吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克結果等情，以及員警施測使用之呼氣酒精測試器係經檢驗合格，為斯時尚在有效期限（104 年9 月30日）及有效使用次數（1000次）內之機器此節，有經被告與施測警員林○○簽名或蓋章之酒精濃度測試報告（顯示使用次數為154 次）、呼氣酒精測試器檢定合格證書、高雄市政府警察局○○分局（下逕稱○○分局）○○派出所104 年11月5 日高市警鳳分偵字第00000000000 號函及所附員警警林○○、詹○○職務報告、蒐證光碟擷取照片8 張等件在卷可憑（警卷第11、16頁、本院交簡上卷第38-39 、59-60 頁反面），則該呼氣酒精測試器經檢驗合格並在有效期限、次數內，而查無顯有不可信之情況（至該機器依規定本有容許誤差範圍，然此乃屬證明力問題，容後詳述），依該酒精濃度測試報告之內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

㈡除上開證據外，本判決所引用之其餘證據，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告及檢察官均已明示同意作為證據使用（本院交簡上卷第32頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，而有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由訊據被告李明俊固坦承於前揭時、地酒後騎乘A 車為警攔查，經警對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其酒精濃度達每公升0.25毫克等事實，惟矢口否認有何不能安全駕駛之犯行，辯稱：伊所測得之酒精濃度甫達每公升0.25毫克之法定標準，然儀器皆有誤差值，扣除誤差值後應未達上開不能安全駕駛之法定標準云云。

經查：㈠被告確曾於前開時、地飲用啤酒後，在104 年8 月7 日23時許騎乘A 車上路，於同日23時45分許行經同上市○區○○○路00號前時，因煞車燈不亮而為巡邏員警攔查，經警於翌（8 ）日凌晨0 時22分許對其實施呼氣酒精測試，測得其吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳屬實（警卷第1-2 頁、速偵卷第14頁、本院交簡上卷第31-33 、70-71 頁），並有酒精濃度測試報告、員警警林○○、詹○○職務報告、蒐證光碟擷取照片8 張等件在卷可憑（警卷第11頁、本院交簡上卷第39、59- 60頁反面），此部分之事實堪予認定。

㈡被告雖以上情為辯，然查：⒈本案員警用以對被告進行呼氣酒精測試之測試器，儀器器號為077912D ，該測試器於103 年9 月25日經經濟部標準檢驗局檢定合格並於同月30日核發合格證書，有效期限至104 年9 月30日或使用次數達1000次者等情，有酒精濃度測試報告（序號077912D ）、經濟部標準檢驗局103 年9 月30日呼氣酒精測試器檢定合格證書影本（儀器器號：077912D ）在卷可參（警卷第11、16頁），已堪認定。

⒉按依99年3 月12日修正之呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範第7.1 項所定之檢定公差標準，在呼氣酒精濃度大於或等於每公升0.25毫克，小於每公升2 毫克之情形下，其檢定公差值為正負5%（上開規範於102 年10月31日修正，並於104 年1 月1 日施行，其中第9.1 項規定，在呼氣酒精濃度小於每公升0.4 毫克之情形下，檢定公差標準為每公升正負0.02毫克，但依該規範102 年10月31日修正之第12項規定，在104 年1 月1 日前已申請初次檢定之呼氣酒精測試器及分析儀，於106 年12月31日前仍得適用修正施行前之規定，而本件員警所使用之測試器，係於上開規範104 年1 月1 日修正施行前之103 年9 月間即檢定合格，其檢定公差標準自應依上開技術規範於99年3 月12日修正時所定之標準認定）。

則本案員警所使用之呼氣酒精測試器雖經檢定合格，然參諸前開99年3 月12日修正之呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範所定，因被告之吐氣酒精濃度為每公升0.25毫克，介於每公升0.25至2 毫克間，尚可能存有正負5%之誤差值，是於扣除該誤差值後，無法排除被告於員警測試時，其吐氣酒精濃度僅為每公升0.2375毫克之可能（計算式：0.25MG/L×95 %＝0.2375MG/L）。

⒊然國人酒後呼氣酒精濃度代謝率為每小時每公升0.08毫克加減0.018 毫克（即每小時代謝每公升0.098 毫克至0.062 毫克），此有刑事科學雜誌第50期所刊載之台灣地區國人飲酒量與呼氣、血液、尿液、唾液酒精濃度間關聯性之研究乙文影本1 份在卷可參（見本院交簡上卷第45-53 頁）。

而被告騎乘A 車為警攔查之時間為104 年8 月7 日23時45分許，後於翌（8 ）日凌晨0 時22分許始進行酒測，此情業經本院認明如前，是以被告騎乘A 車上路而為警攔查之時間與實施呼氣酒精測試之時間已相距37分鐘，縱認上開呼氣酒測結果扣除誤差值後僅有每公升0.2375毫克，然依前開呼氣酒精濃度代謝率計算，被告騎乘A 車為警攔查時之呼氣酒精濃度係在每公升0.2757毫克（計算式：0.2375MG/L＋0.062M G/L×（37/60 ）＝0.2757，小數點第四位以下四捨五入，下同）至每公升0.2979毫克（計算式：0.2375MG/L＋0.098M G/L×（37/60 ）＝0.2979）間，縱採最有利於被告之認定，其騎乘A 車為警攔查時之呼氣酒精濃度亦已逾刑法第185條之3第1項第1款所定之每公升0.25毫克不能安全駕駛之標準。

⒋是以縱令被告於104 年8 月8 日凌晨0 時22分為警測得之呼氣酒精濃度應扣除5%之誤差值，而可能僅為每公升0.2375毫克，然經回溯計算，其於104 年8 月7 日23時45分騎乘A 車上路而為警攔查時，其酒精濃度至少為每公升0.2757毫克，業如前述，是被告辯稱其騎車時之吐氣酒精濃度未達刑法第185條之4第1項第1款所定每公升0.25毫克之不能安全駕駛之標準，即無足採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪㈠核被告李明俊所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。

㈡又按刑法第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因竊盜案件，經本院99年度審易字第146 號判處8 月確定；

復因竊盜、妨害自由等案件，分別經本院99年度審簡字第340 號、第3056號判處拘役58日、50日確定，嗣經裁定合併定應執行拘役100 日確定，入監後與上開有期徒刑8 月接續執行，有期徒刑部分於100 年1 月16日縮刑期滿執行完畢（拘役期間則為100 年1 月17日至同年4 月26日，下稱前案）；

復因違反毒品危害防制條例、藥事法等案，經臺灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第1446號判處應執行有期徒刑8 年，並經最高法院以101 年度台上字第314 號判決駁回上訴確定（下稱後案），嗣上開前、後案有期徒刑部分固經臺灣高等法院高雄分院以101 年度聲字第468 號裁定定應執行有期徒刑8 年5 月一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，惟揆諸上揭說明，被告於所犯前案有期徒刑執行完畢（即100 年1 月16日）後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，仍應以累犯論，爰併依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

被告雖辯稱其於員警攔查後，即自行向員警表示自己酒後騎車等情，惟本案乃查獲之○○分局○○派出所員警林○○、詹○○於執行例行性巡邏勤務時，發覺被告所騎乘之A 車上開違規事由，依規定當場攔截製單舉發時，又進而發現被告臉部泛紅，乃詢問被告是否飲酒，經被告坦承飲酒後並要求被告配合進行呼氣酒精濃度測試因而查獲此節，有員警警林○○、詹○○職務報告、蒐證光碟擷取照片8 張等件在卷可憑（本院交簡上卷第39、59- 60頁反面），本院觀之上開照片中，員警查獲被告之現場雖僅有路燈照明，不甚明亮，然依目視仍可明顯發覺被告臉部已呈現泛紅情況，則上開職務報告所述查獲內容應可採信。

是以被告向員警坦承飲酒前，員警既已依目視得知被告此臉色泛紅之客觀情況而有合理可疑，進而對被告發生不能安全駕駛動力交通工具之嫌疑，被告始於員警已發覺其上開犯嫌並詢問是否飲酒時坦承上情，則依被告查獲情況，尚與刑法第62條自首之規定不符，要難依該條規定減輕其刑。

四、原審以被告李明俊罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌酒後不應駕車之觀念，已透過教育、宣導及各類媒體廣為傳達各界週知多年，認縱令於本案發生前甫因徒刑假釋未幾之被告，對於酒後不能駕車及酒後駕車之危險性，亦應有相當之認識，被告竟無視於此，仍在飲酒後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之情形下，不顧行車安全，率然騎乘輕型機車上路，幸未肇事產生實害，惟被告無視於自己及其他參與道路交通之不特定人之生命、身體及財產安全之心態，至為顯然，已對公共安全產生危險，另念及被告前無酒後駕車之刑事案件紀錄，本件係屬酒駕初犯，此有前開前案紀錄表可查，且其犯後業已坦承犯行，態度尚可；

兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、目前無業（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

五、被告李明俊雖以其有固定工作，家中尚有年邁雙親待其扶養，且僅飲用啤酒1 瓶，酒測結果亦未超過法定標準甚高，當時僅行駛約100 公尺，犯罪情形輕微等節，指摘原審量刑過重，請求減輕其刑及改論以單純罰金刑為由，而提起上訴。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經查：被告雖辯以其犯罪情節輕微云云，然據被告於本院審理時自承：當時伊原本打算先將A 車騎到同行友人家中後，再搭乘計程車返家等語（本院交簡上卷第31頁反面），顯見其亦明知當時飲酒後本不得騎車，而應改採搭乘計程車等交通方式，竟仍心存僥倖而騎車上路，難認有何堪予從寬之餘地。

此外，原審業已因被告本次為初犯酒後駕車、所騎乘之A 車為輕型機車、犯後坦承之態度以及智識程度、家庭經濟狀況等各項情狀，而予酌情量刑，本案上訴後，各種量刑時所應考量等諸如家庭經濟狀況之情狀，均與原審科刑時所得據以審酌之基礎相同，原審既已斟酌上述各情而為量刑，且以本罪之法定刑種、刑度為2 年以下有期徒刑，另得併科罰金而要無單純罰金刑亦無拘役刑種等整體觀之，原審宣告之刑所量處之刑度，乃以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當性之原則而為判斷，顯已斟酌全盤情節，尚無偏輕、偏重之虞，堪認適當，難認有何違誤。

依前開說明，原審量刑既未逾法定刑度，復已斟酌刑法第57條各款事由，且無濫行裁量之情，即不得遽指為違法，本院對於原審之量刑，自應予以尊重。

被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重失當，核非可取，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟

法 官 林明慧

法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 陳惠芳