臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,侵訴,19,20151201,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度侵訴字第19號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊臣
選任辯護人 葉婉玉律師
上列被告因家暴妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第14242號），本院判決如下：

主 文

丁○○成年人故意對未滿十八歲少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。

又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、丁○○為成年人，與0000甲000000（民國87年9月間生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之母0000甲000000A（姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）於民國103年4月間為同居男女朋友關係，丁○○因而與Ａ女同住一起，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

丁○○明知Ａ女係14歲以上未滿18歲之少年，竟仍為下列犯行：

(一)基於對少年強制性交之犯意，於103年4月24日星期四20時許，以接獲Ｂ女電話聯絡要前往拿取物品為由，要求Ａ女一同出門，Ａ女因而不疑有他，旋搭乘丁○○所騎乘之機車出門，而於向Ｂ女拿取物品後，丁○○即搭載Ａ女在高雄火車站附近閒晃。

於同日21時30分許，丁○○騎車至址設高雄市○○區○○○路000 號「薇薇賓館」對面，要求Ａ女在該處等候，丁○○則獨自進入「薇薇賓館」內佯裝尋人，因丁○○未能表明所欲尋之人在何房間，櫃臺人員戊○○遂表示若欲休息應先支付新臺幣（下同）300 元，丁○○因而先行支付300元，戊○○即開放703號房供其使用。

丁○○獲該賓館703號房使用權利後，旋要求Ａ女隨其上樓，將Ａ女帶領至703號房內，一進入該房間內，丁○○立刻反鎖房門，詢問Ａ女「最近有沒有人對妳亂來？」等語，Ａ女回以「沒有」，其仍以檢查為由，不理會Ａ女之拒絕而強行脫去Ａ女身上之衣物，並要求Ａ女躺臥於床上，先以舌頭舔Ａ女之生殖器，Ａ女大聲表示「我不要、會痛、拜託讓我穿衣服」等語，丁○○回以「妳敢保證，如果我讓妳穿衣服的話，妳會乖乖聽我的話嗎？」等語，Ａ女表示「會、我會聽你的」等語，丁○○始停止動作，Ａ女亦起身穿上衣物，期間丁○○即向Ａ女表示「可是我很想幹妳」等語，俟Ａ女穿著完畢後，丁○○即承接上開犯意，要求Ａ女為其口交，Ａ女因恐丁○○以其陰莖插入陰道為性交行為，遂以口含丁○○生殖器直至丁○○射精，丁○○以此方式對Ａ女強制性交得逞。

丁○○食髓知味，復向Ａ女表示「以後妳每天幫我（意指口交）」等語。

嗣於同日22時許，丁○○搭載Ａ女一同離去。

(二)丁○○基於利用權勢對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於103年4月26日星期六22時許，在其與Ｂ女位於高雄市鼓山區之居處（地址詳卷）房間內，見Ｂ女已外出而Ａ女進入房間拿取物品之際，將房門反鎖，要求對因教養關係受自己監督之Ａ女為其口交，並稱「一下下而已，弄完妳就可以下去」等語，Ａ女因先前拒絕反抗無效，如再不從恐致丁○○生氣，懾於丁○○之權勢，而隱忍屈從，並未抗拒，以口含丁○○之生殖器直至丁○○射精，丁○○乃對Ａ女性交既遂。

惟Ａ女將丁○○射精之精液吐於衛生紙內，並趁丁○○未注意之時，將該衛生紙團帶離臥室，置於塑膠夾鍊袋內保存。

二、嗣於103年4月28日星期一上午在學校上課時，Ａ女即於同學陪同下向班級導師陳述上開情事，並返家拿取上開衛生紙團，再經學校輔導室通報高雄市政府社會局，由高雄市政府社會局報警處理，始悉上情。

三、案經Ａ女、Ｂ女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

壹、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

查被告丁○○（下稱被告）所涉犯係性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人Ａ女、其母Ｂ女、其同學洪○瑋、張○晴（姓名年籍詳卷）、Ａ女班級導師薛○宜（姓名年籍詳卷）之人別資料，依上開規定不得揭露，應以代號為之或隱匿全名，合先敘明。

貳、傳聞證據：

一、證人即告訴人Ａ女之警詢筆錄，為審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力（見本院侵訴卷第37頁）。

查證人Ａ女於審理中亦已到庭作證並接受被告及辯護人之詰問，所述內容與其在警詢中之陳述並無不符之情形，故無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等傳聞法則之例外情況，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據，惟仍得作為彈劾證據憑信性之用。

二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

被告及其辯護人雖主張證人Ａ女於偵查中所為之陳述無證據能力（見本院侵訴卷第37頁），惟Ａ女於偵訊時為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得命其具結，於本院已經傳喚到庭，以證人身分進行交互詰問，被告及辯護人復未提出其陳述有何顯不可信之情形，則Ａ女於偵查中所為之證詞，自有證據能力。

貳、轉述證據：

一、證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞事實與他人轉述參雜不分之情形，故以證詞作為被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備證據之適格。

如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，如係以之供為證明被害人之心理狀態、認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據。

二、從而證人所為之陳述，有無證據適格，仍應求之待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定。

證人即Ａ女同學洪○瑋、張○晴、Ａ女班級導師薛○宜於偵訊中證述Ａ女對其等言及「遭被告性侵」之內容，並未親見親聞，純屬聽聞甲女之陳述，則上開聽聞轉述性質等同於甲女之陳述，不得作為證據。

惟證人洪○瑋於偵訊時陳述「某個星期五，我發現被害人躲在廁所裡哭，我問她，她不說，後來找了張○晴一起問她，她才說出本件」、證人張○晴於偵訊、本院審理時陳述「何時」聽聞Ａ女陳述遭性侵害之時間、證人薛○宜於本院審理時證述「Ａ女一進來講不到兩句就蹲下去掉眼淚，我就安撫Ａ女，等Ａ女情緒穩定」等語，係證人洪○瑋、張○晴、薛○宜親見親聞事項，本院認該等陳述交互稽核，得以作為推論Ａ女陳述當時之心理或認知，或產生如何之影響，屬適格之補強證據，有證據能力。

參、其他證據：被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

除前揭爭執之證據資料外，本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備程序中均同意作為證據（見本院侵訴卷第37頁），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。

乙、實體部分：

壹、訊據被告矢口否認對Ａ女有何妨害性自主犯行，辯稱：伊對Ａ女沒有為任何違法行為，應是Ａ女不服伊之管教，所以才為該等不實指訴云云。

辯護人則以：因Ｂ女禁止Ａ女玩手機，將手機沒收置於被告房間，而Ａ女於103年4月24日至28日均有以手機玩遊戲之紀錄，倘被告真有對Ａ女為妨害性自主犯行，則Ａ女理應對被告心生畏懼，不敢接近被告，豈有至被告房間玩手機之理，Ａ女指訴內容不實；

扣案衛生紙團如真係Ａ女為被告口交後，將被告之精液吐於衛生紙團中，則衛生紙團上除被告精液外，理應有Ａ女之唾液DNA 才是，然該衛生紙團經送驗，其上僅檢出被告精液，實有疑問；

本件係因被告多次管教Ａ女、訓斥Ａ女交男朋友未上課，導致Ａ女心生不滿，對被告為不實抹黑等語為被告辯護。

貳、經查：

一、前揭犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女於偵查中關於事實一、（一）部分證述：被告是我媽媽的男朋友，於103年4月24日晚上7 點多，被告接獲我媽媽的電話，要被告去她公司拿東西，被告要我陪他去，我們就一起騎摩托車到媽媽的公司拿東西，拿完東西後，被告騎著機車載我在火車站附近一直晃，後來就到賓館。

一開始他是在賓館的對面停車，並要我在該處等候，他沒有跟我說他要做什麼，只說他很快就下來，我也沒有問他原因，後來他下來之後，就要我跟著他上樓搬東西，我就跟著他走，我們搭電梯到了賓館後，他沒有跟櫃臺人員接洽，就直接帶我走進703 號房間，一進房間他問我最近有沒有人對我亂來，我說沒有，他說他要檢查，就要脫我的衣服，當時我有跟他說不要，還以雙手阻擋在胸前，但他還是硬脫，把我全身脫光，接著他叫我躺在床上，然後用舌頭舔我的下體，我跟他講說「我不要」、「會痛」，後來我爬起來，他就叫我小聲一點、不要大叫，我一直要求他讓我穿衣服，他問我能否保證穿上衣服後，會乖乖聽他的話，我說會，他才讓我穿上衣服。

我穿好衣服後，他叫我過去，我說不要，他說是我保證要聽他話，我怕他會再脫我衣服，所以我只好過去，他要求我含他下體，因此我就幫他口交，他當時有射精在我嘴巴裡，我本來要吐在垃圾桶，他要我吐在馬桶，接著他穿上衣服，我們就離開了。

我和被告一同進出賓館時，被告沒有付房間費用等語（見偵卷第10頁）。

關於事實一、（二）部分證述：第二次性侵是在103年4月26日大約是晚上8、9點，當時我和弟弟原本在房間內玩手機，後來我要下去寫功課，弟弟肚子餓，被告剛好下班就說要出去買，後來弟弟要我陪他在客廳看電視，被告回來後問我要不要上去房間，我問他為什麼，他說我那天答應他的事，我跟他說我要寫作業。

後來我因為有東西放在媽媽房間裡，就上樓去拿，當時他人已經在房間裡，他看到我人走進來，就把房門鎖起來，對我說：弄完就可以下去，接著我就幫他口交，當時他是坐在床邊，把褲子脫到一半，露出生殖器，我坐在床邊的地板，高度剛好讓我含住他的生殖器，當次他也有射精在我嘴巴裡，射精後他拿衛生紙給我，我邊將精液吐在衛生紙上邊離開房間，他可能誤以為我已經丟掉，所以也沒有喊住我（見偵卷第11、12頁）。

並證述：第一次性侵是在星期四，我星期五早上第二堂下課時，有跟張○晴、洪○瑋說被告帶我去並賓館，要求我幫他口交之事，她們一直勸我要跟老師說，但當天下午剛好老師請假，所以沒有跟老師說；

後來我在禮拜一去上課時，又跟張○晴、洪○瑋說星期六被告又叫我幫他口交的事，所以她們才陪我前去找老師等語（見偵卷第12頁）。

二、證人Ａ女復於本院審理時，關於事實一、（一）部分證稱：於103年4月間，被告叫我和他一起向媽媽拿東西，拿完之後，被告就騎車載我至「薇薇賓館」附近後，我先在賓館對面等被告，被告並無跟我說為何要至「薇薇賓館」，被告先進去賓館後，再出來要求我偕同他進賓館內搬東西，進去賓館後就直接走進房間，被告旋將門關起來，之後脫我衣服（此時證人Ａ女哭泣）。

被告事先跟我說要檢查我有沒有與別的男生發生關係，就把我的衣服脫掉，之後我就被他推倒在床上，被告有親我的嘴巴、舔我下體，我喊痛，我就爬起來，跟被告說我要穿衣服，被告本來不答應，我一直拜託被告，被告說如果讓我穿衣服我會不會乖乖聽他的話，我跟他說會，所以他才讓我穿衣服，我在穿衣服時，被告有跟我說「他很想幹我」，當時我很害怕。

我穿完衣服後，被告就叫我去他旁邊，我本來不過去，但被告跟我說是妳自己說要乖乖聽我的話，我就過去被告旁邊，他遂要求我幫他口交，後來他射精在我嘴巴裡，我本來要將精液吐在垃圾桶，但被告叫我吐在馬桶，被告還跟我說以後每天都要幫他口交等語（見本院侵訴卷第86頁背面至第88頁背面）。

關於事實一、（二）部分證述：那天被告先出去買東西給我們吃，後來他叫我上去房間，我問他去房間要做什麼，他說我那天自己答應他的事，後來我有上去房間，他就把門鎖起來，叫我幫他口交，他有射精，我將精液吐在衛生紙後藏起來等語（見本院侵訴卷第88頁背面）。

三、綜觀Ａ女於偵訊及本院審理時之證述，證述詳盡而明確，並無任何矛盾瑕疵之處，參以Ａ女作證時年方15歲，涉世未深，若非本於親身經歷而為證述，實無可能就被告對其為妨害性自主犯行之情況描述得如此詳細。

再經本院委請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定，獲函覆稱：由評估會談、測驗等資料顯示，Ａ女在接受鑑定時傾向誠實作答，且Ａ女在鑑定時，可以陳述事件過程、內容及細節，與筆錄或法院資料記載並無明顯出入，也沒有因為反覆述說而添加內容之傾向，推測Ａ女所述有一定之可信性。

此有該院104 年7月27日（104）長庚願高字第E52969號函暨所附精神鑑定報告書在卷可稽（見本院彌封卷第25、37頁）。

再者，Ａ女於事實一、（二）所述之時間為被告口交後，將被告之精液吐在衛生紙上，警方於接獲通知後，即將該衛生紙團連同被告之唾液採樣送驗，其上確檢出精子細胞，且衛生紙團採樣標示00000000處精子細胞層及上皮細胞層、採樣標示00000000、00000000處檢出同一男性DNA甲STR 型別，與被告DNA甲STR 型別相符，有內政部警政署刑事警察局103年7月28日刑生字第0000000000000號鑑定書附卷足憑(見偵卷第18至19頁），本院審酌即便被告與Ａ女之母Ｂ女同住，有發生性行為之可能，然Ａ女實無法輕易知悉被告與Ｂ女何時發生性行為、辨認何衛生紙團為被告與Ｂ女發生性行為後所殘留之物。

從而，本件送驗之衛生紙團，確係Ａ女為被告口交之後，將被告精液吐於衛生紙上之證據，鑑驗結果復與證人Ａ女所述相符。

前揭二項鑑定結果，均可作為補強Ａ女證述之證據，益徵Ａ女所證可信性極高，應值採信。

四、證人即Ａ女同學洪○瑋於偵查中證述：知道本件是大約在103 年4、5月間的某個星期五，我發現Ａ女躲在廁所裡哭，我問她，她不說，後來找了同學張○晴一起問她，她才說出本件，本來當天要跟老師薛○宜說，但當時薛○宜有事請假，Ａ女也不好意思說，所以當天就沒講，後來到星期一早自修時，我就和張○晴一起帶著Ａ女去找薛○宜說出這件事；

於本院審理時證述：Ａ女跟我說時有哭等語（見偵卷第28頁背面、本院侵訴卷第98頁）。

證人即Ａ女導師薛○宜則於本院審理時證述：「（辯護人問：Ａ女如何跟你說？）Ａ女一進來講不到兩句就蹲下去掉眼淚，我就安撫Ａ女，等Ａ女情緒穩定....」等語（見本院侵訴卷第103頁背面)。

上開二位證人之證述內容，固與本件主要待證事項無直接關聯，惟可證明Ａ女於向渠等訴說時，有負面經驗之情緒反應，得以作為推論Ａ女陳述當時之心理及產生如何之影響，均足佐證Ａ女證述並非子虛。

五、按刑法第228條第1項、第2項利用權勢性交、猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑（最高法院99年度台上字第4367號判決意旨參照）。

亦即，刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論（最高法院98年台上字第3312號判決意旨參見）。

申言之，刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。

其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；

利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條有明文處罰（最高法院101年台上字第2012號判決意旨參照)。

查關於被告事實一、（一）之行為，因證人Ａ女陳述當時伊將雙手阻擋於胸前阻止被告，但被告還是硬將Ａ女全身脫光，用舌頭舔Ａ女下體，Ａ女向被告再明確表達「我不要」，嗣Ａ女一直要求穿衣服，被告方要求Ａ女保證穿上衣服後，會乖乖聽他的話，讓Ａ女穿好衣服，復要求Ａ女為被告口交，Ａ女因恐被告再脫伊衣服對其性侵而失去貞操，所以只好口含被告下體為其口交，業如前述。

本院審酌依被告及Ａ女之年紀、性別、所處環境，被告所為強暴方式，已達違背Ａ女意願之程度，該當於刑法第221條第1項之強制性交罪構成要件。

至關於被告事實一、（二）之行為，Ａ女並未證述被告有何以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他足以壓抑Ａ女之性自主決定權之方式為之，即Ａ女客觀形式上並未顯示出不願意之舉或拒絕之表示，且依Ａ女證述，被告亦以為Ａ女已答應天天為其口交之事，況案發當時Ａ女之弟正在樓下觀看電視，從而依當時情境，已難認被告主觀上有強制性交之犯意，是尚乏積極證據足資認定被告上開事實一、（二）之性交行為，其手段已使Ａ女之性自主決定權達到全然無法行使之程度，依罪證有疑利於被告之原則，尚不能憑此逕認被告就此部分行為客觀上係以刑法第221條所指違反Ａ女意願之手法為之。

六、被告及辯護人雖辯稱Ａ女係因不服被告管教伊交男朋友，所以才設詞誣指被告云云。

然證人Ａ女證述伊當時並未交男朋友（見本院侵訴卷第91頁）；

證人洪○瑋則於本院審理時證述Ａ女當時沒有和男同學交往，也沒有曠課情形（見本院侵訴卷第98頁背面）；

證人張○晴復證述：「（辯護人問：Ａ女在國中三年有無不錯男友或交往的男同學？）應該不算」等語(見本院侵訴卷第104頁）。

足徵被告辯Ａ女係因不服被告管教伊交男朋友云云，並無證據證明之。

況衡以證人Ａ女於本件案發時已滿15歲，對貞操名譽之事已有顯著的觀感理解其喜好厭惡，再以性侵害之被害人於現今社會仍於有被貼上「不名譽」等標籤、或遭人投以異樣眼光之隱憂而多不願意被害情節曝光，Ａ女縱有交往之男友而遭被告訓斥，實無可能因此虛構曾遭受被告性侵害之不名譽情事，並公諸於親友及同學前，而遭人議論，甚或使對伊有好感的男同學因之遠離，Ａ女實無執此誣陷被告之動機。

被告此部分所辯，尚乏實據，顯無可採。

七、辯護人雖以證人戊○○證述事實一、（一）所示案發當時，「薇薇賓館」703 號房床鋪是乾淨的、扣案衛生紙團未檢出Ａ女之DNA ，故Ａ女所證內容有疑等語，為被告辯護。

然查，證人戊○○證述：被告及A女離開703號房後，我沒有進入該房間查看，是另外有打掃人員進去整理房間，但該房間床鋪是乾淨的等語（見本院侵訴卷第65頁）。

故事實一、（一）所示案發時間後，證人戊○○並未進入該房間，在被告與Ａ女離開後，該房間內之床鋪情形為何，證人戊○○並未親眼目睹，而僅係聽聞他人所述。

再者，「乾淨」與否，事涉個人主觀感受，且依證人Ａ女所述，事實一、（一）所示時間，被告係將Ａ女短暫推倒在床上，Ａ女旋起身，後來係遭被告以口交方式強制性交，顯見Ａ女並未使用賓館房間沐浴，且未掀被躺臥其上，則證人戊○○所述床鋪遭打掃人員認為未經使用過等情，自與Ａ女所述各節勾稽相符。

關於鑑定部分，業據證人乙○○到庭證稱：沒有檢出A女的DNA，表示可能物證上本來就沒有含有被害人DNA，或是被害人的DNA含量非常微弱，當一方的DNA量大於另一方DNA10倍以上，就會有較微弱DNA型別無法檢出之情形；

以本案A女陳述為被告口交後，將被告精液吐於衛生紙上之情況，可否檢出被害人之DNA，要視個案情形而定，如果精液的DNA量非常多，但唾液的DNA含量非常少，可能精液的DNA會把較弱的唾液DNA 含量蓋過，導致無法檢出等語（見本院侵訴卷第61背面至第62頁背面）。

足見本件DNA鑑定結果，未能檢出Ａ女之DNA，在科學鑑驗上並非不可能。

是證人戊○○、衛生紙團鑑定結果未能檢出A女之DNA，均不足彈劾Ａ女證述之可信性，亦不足資為有利被告之證據。

八、至辯護人雖以：倘若Ａ女於事實一、（一）所示之時間遭被告性害，Ａ女事後豈有多次進入被告房間拿取手機玩遊戲之理，並提出手機遊戲紀錄翻拍照片為證（見本院審侵訴卷第28頁），並聲請將Ａ女送鑑，查明有無創傷後症候群症狀等語。

然Ａ女經長庚醫院鑑定後，評估Ａ女思考判斷功能欠佳、問題解決能力較弱，人際界線及自我保護觀念較差，平時在面對問題、困難或有心事時，通常以沈默、壓抑、逃避方式表現，或選擇以遺忘來自我保護；

在過往史中發現Ａ女警覺性較弱，自填測驗顯示Ａ女自我強度較薄弱，加上由Ａ女向同學透露事件後，仍要同學鼓勵、陪同才敢向老師求助的狀況來看，Ａ女對問題解決能力較弱，有壓抑、逃避傾向；

同時Ａ女與家人間關係並不密切，目前彼此都有避談、淡化事件的傾向，因此可能無法適時進一步教導Ａ女危機判斷及自我保護技巧，或針對Ａ女目前的擔憂提供心裡支持，有前述精神鑑定報告書在卷可據（見本院彌封卷第29、37頁），足見Ａ女因母親Ｂ女禁止其玩手機而將手機放置房間內，Ａ女因Ｂ女外出，即到Ｂ女房間拿手機玩遊戲（見本院侵訴卷第91頁反面Ａ女之證述、第95頁Ｂ女之證述），執此Ａ女於遭被告性侵害後，仍再進入被告房間內拿取手機把玩，係因Ａ女思考判斷功能欠佳、問題解決能力較弱，稽此，Ａ女此舉難認有違常情。

又前揭精神鑑定報告書載稱：由戴氏創傷量表答題分析發現，針對此事件，顯示Ａ女目前有少量再度體驗的反應想法(約一週2甲3次），回憶事件感到不舒服（約一週2甲3次)，嚴重度皆評值為少許痛苦，對事件有不愉快的夢(一週僅約1次），嚴重度為中度痛苦。

Ａ女目前也有少量對外界反應麻木、逃避的反應。

由行為困擾量表、貝克兒童青少年量表2 份自陳問卷的誠實指標為正常值，測驗結果具有效度，Ａ女自陳無明顯得情緒困擾。

創傷反應雖未達顯著程度，但Ａ女自陳有與事件相關的不愉快夢境，及擔心被告可能到學校傷害自己（一週約想1甲2次)，在學校的美術、健康課有身體相關的課程，或是男朋友給予身體擁抱時，都會想起事件，並感到困擾。

由此次評估會談、測驗等資料顯示，Ａ女在接受鑑定時傾向誠實作答，目前現實感及自我整合適中，在學校、人際、家庭無顯著困擾存在，創傷反應方面也未達顯著困擾程度，因此Ａ女目前無任何精神疾病診斷（包括創傷後症候群）。

Ａ女在鑑定時，可以陳述事件過程、內容及細節，與筆錄或法院資料記載並無明顯出入，也沒有因為反覆述說而添加內容之傾向，推測Ａ女所述有一定之可信性。

有鑑於經驗創傷者也並非百分之一百會出現創傷後症候群，因此Ａ女無明顯創傷後壓力症狀，亦無法否定其可能經歷侵害事件（見本院彌封卷第32、34、37頁）。

是Ａ女僅為15歲之人，思慮未成熟，雖甫受被告強制性交，於事發後仍至被告房間內拿取手機把玩遊戲及無明顯創傷症候群症狀等情，但均未悖離常情，均如前述，則仍均不足據為有利被告之認定。

九、綜上，本案事證已臻明確，被告所為事實一、（一）所示強制性交犯行、事實一、（二）所示對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪，均罪證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，家庭暴力防治法第2條第1款業於104年2月4日修正公布，並於同年月6 日施行生效，修正前家庭暴力防治法第2條第1款原規定：「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。」

，修正後則規定為：「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。」

，故修正後規定擴大家庭暴力防治法所指「家庭暴力」之範圍，係屬不利之修正，然無論適用修正前、後之規定，被告本件所為均該當「家庭暴力」，於被告並無不同，亦即無有利、不利之情形，自毋庸比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行家庭暴力防治法）以為裁判，核先敘明。

再按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

現有或曾有同居關係者及其未成年子女，為家庭暴力防治法所定家庭成員，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條第2款分別定有明文。

被告與Ｂ女有同居關係，此為被告所不否認（見偵卷第15頁），並經證人Ｂ女證述在卷（見警卷第18頁），被告與Ａ女屬家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係，而被告對Ａ女實施前揭身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法規定予以論罪科刑。

二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

再者，刑法第221條第1項之「強暴」，係指逞強施暴，使他人無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由。

本件被告於事實一、（一）所示時地，不顧Ａ女一再拒絕、以雙手阻擋在胸前，仍以其體型、氣力優勢，硬脫Ａ女全身衣物，嗣再要求Ａ女為其口交，而予以性交得逞一情，均如前述，揆諸前開說明，被告所為自屬違反Ａ女性自主意願之強暴行為無訛。

被告如事實一（一）、（二）所示要求Ａ女為其口交，使被告性器與Ａ女口腔接合，自均屬刑法第10條第5項所規定之性交行為無疑。

三、再按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型變更其罪刑，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件俱非相同。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之罪名（最高法院97年度台非字第246號、96年度台上字第2329號判決意旨參照）。

復按刑法第227條第3項之姦淫罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲，縱被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228條從一重處斷之問題(最高法院51年台上字第1214號判例意旨參照）；

刑法第227條第1項、第3項之對未成年人為性交罪，祇以被害人之年齡為特殊要件，苟被害人年齡未滿14歲，或14歲以上未滿16歲，縱使行為人係利用權勢，對於服從自己監督、扶助、照顧之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不能論以刑法第228條第1項之罪（最高法院91年台上字第5045號判決意旨）。

蓋刑法第227條之對於未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女為性交、猥褻罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿16歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益，然此乃指被害人不具同意能力而竟同意之情形。

又同法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，但如被害人係未滿16歲之人時，即應依吸收關係（重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿16歲之男女為性侵害罪責，不發生想像競合犯從一重處斷之問題（最高法院99年台上字第2443號判決意旨參照）。

綜上以觀，刑法第227條之罪，既以被害人之年齡為其特殊要件，縱使被告係利用權勢、機會對於服從自己監督、扶助、照護之人而為性交之行為，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用刑法第228條之罪之餘地。

四、查被告為64年3 月22日生，其為本件事實欄所示之各次犯行時，均已年滿20歲，為成年人，被害人Ａ女如事實欄所示之各次時間，係年方15歲之未滿18歲之少年，屬兒童及少年福利與權益保障法規範之少年，有被告及Ａ女之年籍資料在卷可憑（被告部分見警卷第23頁，Ａ女部份見偵卷密封資料袋）。

被告又與Ｂ女同居交往甚久，自應明確知悉Ａ女年紀。

是核被告就事實一、（一）所示行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項強制性交既遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑；

就事實一、（二）所示行為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

檢察官認被告就事實一、（一）（二）所示行為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項利用權勢性交既遂罪，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告上開事實一、（一）對Ａ女強制性交前所為舔Ａ女下體（陰部）之強制猥褻行為，為其後強制性交之行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

本件被告對Ａ女為事實一、（二）所示性交行為時，甲女固屬未滿16歲之少年，惟因刑法第227條第3項係以被害人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。

六、爰審酌被告行為時，為39歲之成年人，竟為滿足自身慾念，對年幼之Ａ女犯上開強制性交及與幼女性交之行為，嚴重戕害致Ａ女身心發展，犯罪情節不輕；

犯後否認犯行，且誣指遭Ａ女羅織罪名，態度惡劣，其學歷為高職畢業、家境小康及犯罪之手段、目的、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第11條前段、第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 陳俐嫺
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。