臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,原交簡上,3,20151231,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度原交簡上字第3號
上 訴 人
即 被 告 李文馨
選任辯護人 蔡千卉律師
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院104 年度原交簡字第85號中華民國104 年10月19日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第22927 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、李文馨於民國104 年9 月18日晚上8 時許至同日晚上9 時許，在高雄市○○區○○○路000 號「漢來大飯店」，飲用5、6 杯高腳杯紅酒後，於同日晚上10時許，先搭乘計程車前往高雄市○○區○○路000 號「麥當勞」速食店旁之停車場，於翌日即104 年9 月19日凌晨1 時許，明知酒後不能駕駛動力交通工具，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，自該停車場駛出，並沿該處中正路車道，行駛至前揭「麥當勞」速食店前路旁停靠；

嗣員警接獲民眾檢舉該車駕駛人酒駕之報案，前往現場處理，發現該車引擎發動，李文馨滿身酒味乘坐在駕駛座內，乃對其實施吐氣酒精濃度測試，而於104 年9 月19日凌晨3 時7 分許，測得其吐氣中酒精濃度為每公升0.74毫克，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下所引用之傳聞證據，業經被告李文馨及辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力【見本院104 年度原交簡上字第3 號卷（下稱原交簡上卷）第26頁、第38頁】，又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地飲酒後，駕駛前揭車輛自前揭停車場行駛至前揭「麥當勞」速食店路旁停靠等情。

惟矢口否認有何駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，辯稱：伊移動車輛是因認離喝酒已經3 、4 小時，身體狀況已經恢復到可以開車程度，但實際駕駛後才發覺仍不勝酒力，因停車場一出來就是公車停靠站，不能停車，才將車開到前揭「麥當勞」門口前停放，伊主觀上並沒有酒駕之故意，且伊只是移車，並非駕駛行為云云。

經查：

一、被告於前揭時間，在「漢來大飯店」飲酒後，先搭乘計程車前往前揭停車場，並於104 年9 月19日凌晨1 時許，將前揭車輛自該停車場行駛至前揭「麥當勞」前路旁停靠，嗣經警據報前往現場，於104 年9 月19日凌晨3 時7 分許，測得被告吐氣中酒精濃度為每公升0.74毫克等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供承在卷，並有酒精濃度測定紀錄表【見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第00000000000 號卷（下稱警卷）第12頁】、呼氣酒精測試器檢定合格證書（見警卷第24頁）、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見警卷第13頁）、員警職務報告（見警卷第2 頁）、高雄市政府警察局仁武分局鳥松分駐所110 報案紀錄單（見警卷第3 頁）附卷可稽，洵堪認定。

二、被告飲酒後，係於104 年9 月19日凌晨1 時許，將前揭車輛自上開「麥當勞」旁停車場駛出，並沿該處中正路，行駛至前揭「麥當勞」速食店前路旁停靠乙情，業據被告供承在卷（見簡上卷第25頁、第40頁反面至第41頁），並有其在該處GOOGLE街景圖所劃之行車路線圖在卷可參【見本院104 年度原交簡字第85號卷第7 頁】，則被告將其車輛駛出停車場後，既已行駛在該處中正路車道上，客觀上已足對公眾交通安全產生危害，自是刑法第185條之3 所規定之駕駛行為無訛。

又102 年6 月13日修正施行之刑法第185條之3第1項，已修正舊法僅由法院依個案情形判定行為人是否達「不能安全駕駛」之抽象規定，而於該條第1項第1款明定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之具體處罰標準，就酒精濃度未達上開法定標準值者，亦於該條第2款明定，由法院依個案具體判斷是否達「不能安全駕駛」之程度。

其立法理由謂：「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款」。

亦即，立法者係藉由新法第185條之3第1項第1款之修正，明定構成該條刑事犯罪之酒測值具體標準，而由行為人經吐氣酒精濃度測試儀器或抽血檢驗而得之客觀數值，以判斷行為人是否構成該條項第1款之罪，若行為人吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度已達百分之0.05以上，即構成犯罪，無論其客觀上是否已達不能安全駕駛之程度。

是此條款規定既全賴科學儀器檢驗出之數值判斷是否構成犯罪，而不以個案情節為斷，可認該條款「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」、「血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之規定乃該條款之客觀處罰條件，並不以行為人行為時是否明知其酒測值為何為必要，蓋人非科學儀器，亦不能期待駕駛人於駕車上路前先以儀器或至醫院抽血檢驗其體內酒精濃度，若以行為人駕駛動力交通工具時，主觀上須明知其酒精濃度值確已達上開法定標準值為必要，則該條款當無成罪之可能。

本件被告既明知其駕駛該車前有飲酒情事，竟仍駕駛該車輛行駛在道路上，且為警查獲後，經警以吐氣酒精濃度測試器檢驗結果，其吐氣中酒精濃度值亦高達每公升0.74毫克，已達刑法第185條第1項第1款之客觀處罰標準，縱其駕車時不知其酒精濃度數值為何，亦已構成該條之罪。

況其自承飲用紅酒約5 、6 杯高腳杯，為警查獲時仍滿身酒味（見警卷第2 頁員警職務報告），且接受酒測時即同日凌晨3 時7 分許，距其駕駛該車上路時已間隔1 、2 小時，所測得之吐氣酒精濃度值仍高達每公升0.74毫克而逾法定標準值甚多，縱其行車之時距其飲酒之時相隔4 、5 小時，其主觀上應仍知其體內酒精仍未代謝完畢。

是被告主觀上有酒後駕車之犯意乙情，應堪認定。

三、綜上所述，被告上開所辯，僅係事後卸責之詞，並無足採。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑及上訴駁回部分

一、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

二、另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，而所謂「發覺」係指對犯人之嫌疑有確切之根據，而得為合理之可疑者即足當之（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。

查被告為警查獲時，雖係將該車停放在路旁，而非正在行駛中，然本件係因員警接獲民眾檢舉「汽車車號000-0000女駕駛人酒駕」始前往現場查處，而員警抵達現場時，該車引擎發動並未熄火，被告滿身酒味坐在駕駛座上，且該車所停位置亦非停車格而係在路旁車道上等情，除據被告供承在卷（見交簡上卷第40頁反面至第41頁），並有承辦員警之職務報告在卷可憑（見警卷第2 頁）。

是承辦員警既依前揭情事，而可合理懷疑被告有飲酒且有駕車之情事，縱被告於員警前往處理時，坦承有將該車從前揭停車場行駛至前揭「麥當勞」前路旁停放之情，然員警對其本件犯行，既已發覺，依前揭說明，自不符合自首之要件，附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告酒後駕車之行為不僅漠視自己安危，更罔顧公眾之生命、身體法益，所為實不足取，復審酌被告係酒後駕駛自小客車行駛於市區道路、測得之呼氣酒精濃度為每公升0.74毫克、高職畢業之教育程度、家庭及經濟生活狀況小康、犯後未能坦承全部犯行，並考量其酒後駕駛上開車輛所行駛之距離甚短等一切情狀，量處被告有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣2 萬5,000 元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000 元折算1 日。

其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告猶執前詞，否認犯罪，而提起上訴，為無理由。

被告上訴理由雖同時辯稱若其構成犯罪，亦符合自首要件，並請求給予緩刑宣告云云。

然查被告並不符合刑法第62條前段自首減刑之要件，已如前述。

又被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。

查被告本案酒後行車距離雖短，然此已為原審量刑所審酌；

且其本件吐氣酒精濃度高達每公升0.74毫克，超出法定標準值甚多，對公眾交通安全仍有相當危害；

復參以被告本應依道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款及違反道路交通管理事件統一裁罰基準表規定，由行政機關科處7 萬4,000 元至9 萬元罰鍰之行政處罰，因已構成刑事犯罪且經原審量處前揭刑度，始基於一事不二罰之原則，而無須再受前揭行政處罰等情；

認不宜給予被告緩刑之宣告。

綜上所述，本件被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 許瑜容
法 官 張瑋珍
上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 李冠毅
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；
致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。