臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,原訴,15,20151218,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度原訴字第15號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
被 告 丙○○
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8219號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號1 至6 所示之物，均沒收之。

丁○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號1 至6 所示之物，均沒收之。

丙○○幫助犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○前曾經營址設高雄市○○區○○○路000 號0 樓之「○○○○○○」，提供上開店內包廂，媒介、容留成年女子與不特定男客為性交行為，其明知上開「○○○○○○」曾遭警查獲有容留女子與他人為性交行為情事（所涉圖利容留性交犯行業經本院以104 年度簡字第598 號判處有期徒刑3月確定），復明知乙○○接手負責該「○○○○○○」之營運係欲利用原有包廂及營業設備作為媒介、容留成年女子與他人為性交行為牟利之用，竟基於幫助意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，自民國104 年3月10日起，將該店以新臺幣（下同）30萬元之代價，盤讓與乙○○，乙○○取得該店經營權後，僱用丁○○為店內服務小姐，乙○○、丁○○竟於104 年3 月19日共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，在該現場媒介女子接待客人、介紹消費方式、管理櫃檯而提供該店之包廂容留成年女子與不特定男客從事性交行為（即男客以陰莖插入女子陰道內或男客陰莖進入女子口腔內，俗稱「全套」）之性交易，其安排下列成年女子從事全套性交易以抽成營利之方式如下：花名「布丁」之子○○從事性交行為之代價為2500元，店家抽取800 元，餘歸子○○所有；

花名「彎彎」之丑○○從事性交行為之代價為3000元，店家抽取500 元，餘歸丑○○所有；

花名「小小」之寅○○從事性交行為之代價為2500元，店家抽取500 元，餘歸寅○○所有；

花名「雙雙」之卯○從事性交行為之代價為2800元，店家抽取800 元，餘歸卯○所有；

辰○○從事性交行為之代價為3900元，店家抽取400 元，餘歸辰○○所有，藉此營利。

適男客午○○於104 年3 月19日20時45分許前往上址消費，由女服務生辰○○接待引導至該店30號包廂，並與之進行如上述之性交易。

男客巳○○、申○○、酉○○、戌○○則於同日21時許前往上址消費，由丁○○介紹消費方式後，分別引導至該店25、23、28、29號包廂，再安排該店女服務生子○○、丑○○、寅○○、卯○進入上開包廂進行如上述之性交易，而丙○○適於同日前往上址，因乙○○忙碌中，丙○○遂應乙○○之請求而承前同一幫助之犯意，代為填寫當日之營業日報表。

嗣於同日21時25分許，為警持本院核發之搜索票至上址搜索，當場在該店23號包廂內查獲女服務生丑○○與男客申○○正進行全套性交易、在25號包廂內查獲女服務生子○○甫為男客巳○○提供全套性交易完畢、在28號包廂內查獲女服務生寅○○與男客酉○○正進行全套性交易、在29號包廂內查獲女服務生卯○與男客戌○○正進行口交之性交易、在30號包廂內查獲女服務生辰○○甫為男客午○○提供全套性交易完畢（店家尚未收到當日性交易對價），並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件所援引之以下各項證據，固有部份屬傳聞證據（詳後述），然被告乙○○、丁○○、丙○○及辯護人於本院均表示不爭執其證據能力，而同意各項證據具有證據之資格（見本院審原訴卷第39頁、原訴卷第26頁），經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力仍未予以爭執（見本院原訴卷第51頁反面），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實及所依憑之證據：

（一）上開犯罪事實，迭據被告乙○○、丁○○於警詢、偵查及本院中坦承不諱（見警卷第22-25 頁、偵卷第54、57頁、本院審原訴卷第38頁、本院原訴卷第51頁；

警卷第14-17頁、偵卷第7-9 頁、第50-57 頁、本院審原訴卷第38頁、本院原訴卷第51頁），及被告丙○○於本院中坦承不諱（見本院原訴卷第23-24 頁、第51頁），並經證人即男客午○○、洪力堯、酉○○、巳○○、申○○、證人即女服務生辰○○、卯○、寅○○、子○○、丑○○於警詢及偵查中證述明確（見警卷第46-77 頁、偵卷第53-56 頁），另員警於104 年3 月19日持本院核發之搜索票前往該店搜索，扣得如附表所示之物，有高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片21張、經濟部商業司商業登記基本資料等件在卷足稽（見警卷第1-12頁、第101-107 頁、本院原訴卷第9 頁），足認被告乙○○、丁○○、丙○○任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

（二）又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號、19年上字第1984號判例參照）。

查「○○○○○○」之原負責人係被告丙○○，且其於104 年1 月27日向高雄市政府經濟發展局辦理歇業，復於同年3 月10日將該店盤讓與被告乙○○等情，業經被告乙○○、丙○○證述明確（見警卷第15、19頁、本院審原訴卷第37-38 頁、本院原訴卷第19-20 頁、第51頁、第56頁反面、第58頁反面），並有上開商業登記資料在卷足稽（見本院原訴卷第9 頁），又被告丙○○坦認「○○○○○○」原係容留小姐與男客為性交易而營利之經營方式，其因為警查獲後決意歇業始將之前該店之包廂隔間、設置臨檢遙控器、監視器主機、該店辦公室及各包廂之入口處另設有密門（須以扣案之密門磁卡始能開啟）等硬體各部設施全部盤讓與被告乙○○，且明知被告乙○○承接經營該店，意在利用該店之包廂及營業設備而從事媒介、容留女子與人性交易而營利等情（見本院原訴卷第51頁），亦有本院104 年度簡字第598 號刑事判決為佐（見本院原訴卷第39-40 頁），被告乙○○、丁○○得以在上址犯本案犯行，顯係受被告丙○○交付該店所有之營業設備之助力所致，故被告丙○○既然明知該店曾遭警查獲有媒介、容留女子與他人為性交易行為等情事，復明知被告乙○○盤下該店係欲利用原有隔間及營業設備作為媒介、容留成年女子與他人為性交易行為牟利之用，竟仍執意盤讓與被告乙○○經營，再於為警搜索當天，承前同一幫助犯意，代為填寫營業日報表，被告丙○○主觀上有幫助被告乙○○、丁○○犯刑法第231條第1項之罪甚明。

至公訴意旨雖認被告丙○○於104 年3 月10日將店盤讓給被告乙○○後，仍由被告丙○○在該店代為接待引導男客至包廂，而認被告丙○○係基於使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之正犯犯意而為之等語，惟遍查全卷，無一證人即男客或女服務生證述係由被告丙○○在該店接待引導男客至包廂，再佐以被告乙○○證稱：被告丙○○自盤讓該店給我後，會偶爾來找我聊天，他沒有參與店內事務，為警搜索當日會來找我是來向我收取盤讓金額尾款等語（見警卷第14頁反面），足認被告丙○○辯稱：為警查獲當日並沒有幫忙介紹消費方式，亦未幫忙帶男客或安排包廂，並非正犯，只是幫助犯等語，尚非不可採信。

而被告丙○○雖於為警查獲當日有代為填寫營業日報表，惟此舉亦非刑法第231條第1項罪之構成要件行為。

再者，綜觀全卷，並無證據足資證明本件被告丙○○有何分得任何營業之利得，亦無被告丙○○與被告乙○○、丁○○如何計算媒介容留女子與男客性交易之營收、如何分紅等之相關事證，故被告丙○○上開行為，僅係基於幫助他人犯罪的意思，實施構成要件外之行為，而應構成幫助犯，公訴意旨認被告丙○○前揭犯行，應成立共同正犯等語，尚有未洽，應予指明。

（三）綜上，本件事證明確，被告三人前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度臺上字第4958號、98年度臺上字第862 號判決意旨參照）。

查本件店家雖尚未收到當日性交易對價（詳後述），然被告乙○○、丁○○主觀上既均係基於營利之目的而著手容留、媒介女服務生為男客提供性交之性交易服務，縱尚未獲得性交易之代價，即遭警查獲，揆諸上開說明，仍無礙被告乙○○、丁○○前揭圖利容留、媒介性交犯行之認定。

（二）核被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。

被告乙○○、丁○○媒介後進而容留成年女子於店內與男客為全套性交易，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2 人就上開犯行，係基於單一營利意圖，於密接時間、相同地點先後容留5 位女子與男客為性交行為，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

又被告乙○○、丁○○就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告丁○○前曾因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，並於101 年8 月6 日易科罰金執行完畢，有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院原訴卷第62頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）被告丙○○以幫助之意思，對被告乙○○、丁○○上開犯行施以助力，核其所為則係犯同法第30條第1項前段、第231條第1項前段之幫助圖利容留性交罪。

又被告丙○○前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，並於104 年1 月21日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院原訴卷第61頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告丙○○所犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項前段之幫助圖利容留性交罪，其僅係基於幫助之意思，參與被告乙○○、丁○○所犯罪名構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2項幫助犯之規定，按正犯之刑減輕之，被告丙○○既有前揭刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。

至公訴意旨雖認被告丙○○係基於使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之正犯犯意而為之，尚有未洽，業如前述，惟按共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年度臺上字第5741號判決要旨參照）。

四、量刑：爰審酌被告乙○○、丁○○不思以正道取財，反藉媒介、容留成年女子與他人為性交行為以牟利，被告丙○○明知上情而施以助力，渠等3人所為助長淫風，影響社會風氣，所為自不可取，且除被告丙○○、丁○○構成累犯部分不予重複評價外，被告乙○○曾因妨害風化案件，經法院判決有期徒刑2月確定，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院原訴卷第60頁）；

再參酌被告乙○○為實際負責人，於本件犯行居於主導地位，被告丁○○係被告乙○○所僱用之小姐，係因被告乙○○適巧在忙，故偶一為本次犯行，被告丙○○僅成立本案之幫助犯，被告丁○○、丙○○犯罪情節均較被告乙○○為輕；

另參酌該店容留成年女子與男客為性交易之經營規模大小、所得多寡，暨兼衡被告乙○○、丙○○之智識程度均為高中畢業、家境狀況均小康，被告丁○○之智識程度為高職畢業，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

五、沒收：扣案如附表編號1 至6 所示之物，為被告乙○○所有，分別供本件犯罪所用或預備之物，業據被告乙○○供承在卷（見本院原訴卷第55頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定及共同正犯責任共同原則，於被告乙○○、丁○○二人罪刑項下宣告沒收。

又因幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸於被告丙○○罪刑項下併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決同此意旨）。

至扣案如附表編號7 所示之現金9600元，男客洪力堯、酉○○、巳○○、申○○俱陳稱尚未交付當日性交易之對價（見警卷第51、55、59、62頁），核與被告乙○○所述相符（見本院原訴卷第55頁反面），堪予採信；

而證人即男客午○○固陳稱已將當日性交易之對價交給女服務生辰○○，證人即女服務生辰○○復證稱業將400 元交與被告丁○○等語（見警卷47、64頁），惟此為被告乙○○、丁○○所否認（見本院原訴卷第52頁反面），且由卷內營業日報表，並未記載女服務生辰○○與男客午○○性交易收入之資料（見本院原訴卷第30頁），是尚無證據足資證明店家已收得400 元款項，綜合前揭事證，足認被告乙○○、丁○○均尚未收到當日性交易對價，即為警查獲甚明，自難認扣案之現金9600元屬被告二人犯罪所得之物，自無從依刑法第38條第1項第3款宣告沒收；

另扣案如附表編號8 至13所示之物，均非被告乙○○、丁○○、丙○○所有之物，亦非違禁物，無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第30條第1項、第28條、第231條第1項、第47條第1項、第30條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 林書慧

法 官 黃奕超

法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 呂美玲
附錄本案論罪科刑法條全文
◎中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
◎中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
◎中華民國刑法施行法第1條之1
（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。

附表
┌─┬──────┬──┬────┬──────────┐
│編│品名        │數量│所有人  │是否宣告沒收        │
│號│            │    │        │                    │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│1 │營業日報表  │1張 │乙○○  │被告乙○○所有，供本│
│  │            │    │        │件犯罪所用之物，依刑│
│  │            │    │        │法第38條第1 項第2 款│
│  │            │    │        │規定，及共同正犯責任│
│  │            │    │        │共同原則，於被告邱健│
│  │            │    │        │文、丁○○二人所犯罪│
│  │            │    │        │名項下均宣告沒收。  │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│2 │廠牌三星，門│1支 │乙○○  │被告乙○○用以連絡男│
│  │號：00000000│    │        │客，對不特定人媒介性│
│  │00號之行動電│    │        │交易用，為被告乙○○│
│  │話1 支（含  │    │        │所有供本件犯罪所用或│
│  │SIM卡1張 ） │    │        │預備之物，依刑法第38│
│  │            │    │        │條第1 項第2 款規定，│
│  │            │    │        │及共同正犯責任共同原│
│  │            │    │        │則，於被告乙○○、丁│
│  │            │    │        │○○二人所犯罪名項下│
│  │            │    │        │均宣告沒收。        │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│3 │密門磁卡    │1個 │乙○○  │被告乙○○所有，供本│
│  │            │    │        │件犯罪所用之物，依刑│
│  │            │    │        │法第38條第1 項第2 款│
│  │            │    │        │規定，及共同正犯責任│
│  │            │    │        │共同原則，於被告乙○│
│  │            │    │        │○、丁○○二人所犯罪│
│  │            │    │        │名項下均宣告沒收。  │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│4 │臨檢燈遙控器│1個 │乙○○  │被告乙○○所有，供本│
│  │            │    │        │件犯罪所用之物，依刑│
│  │            │    │        │法第38條第1 項第2 款│
│  │            │    │        │規定，及共同正犯責任│
│  │            │    │        │共同原則，於被告邱健│
│  │            │    │        │文、丁○○二人所犯罪│
│  │            │    │        │名項下均宣告沒收。  │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│5 │客人電話聯絡│1本 │乙○○  │被告乙○○所有，供本│
│  │簿          │    │        │件犯罪所用或預備之物│
│  │            │    │        │，依刑法第38條第1 項│
│  │            │    │        │第2 款規定，及共同正│
│  │            │    │        │犯責任共同原則，於被│
│  │            │    │        │告乙○○、丁○○二人│
│  │            │    │        │所犯罪名項下均宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│6 │電腦監視器主│1臺 │乙○○  │被告乙○○所有，供本│
│  │機          │    │        │件犯罪所用之物，依刑│
│  │            │    │        │法第38條第1 項第2 款│
│  │            │    │        │規定，及共同正犯責任│
│  │            │    │        │共同原則，於被告乙○│
│  │            │    │        │○、丁○○二人所犯罪│
│  │            │    │        │名項下均宣告沒收。  │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│7 │現金        │新臺│乙○○  │固係被告乙○○所有之│
│  │            │幣  │        │物，惟並非被告乙○○│
│  │            │9600│        │、丁○○犯罪所得之物│
│  │            │元  │        │，無從宣告沒收。    │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│8 │保險套（未拆│14個│丑○○  │非被告乙○○、丁○○│
│  │封）        │    │        │、丙○○所有之物，亦│
│  │            │    │        │非違禁物，無從宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│9 │保險套（未拆│3個 │寅○○  │非被告乙○○、丁○○│
│  │封）        │    │        │、丙○○所有之物，亦│
│  │            │    │        │非違禁物，無從宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│10│保險套（未拆│4個 │子○○  │非被告乙○○、丁○○│
│  │封）        │    │        │、丙○○所有之物，亦│
│  │            │    │        │非違禁物，無從宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│11│保險套（未拆│15個│辰○○  │非被告乙○○、丁○○│
│  │封）        │    │        │、丙○○所有之物，亦│
│  │            │    │        │非違禁物，無從宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│12│保險套（未拆│14個│卯○    │非被告乙○○、丁○○│
│  │封）        │    │        │、丙○○所有之物，亦│
│  │            │    │        │非違禁物，無從宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
├─┼──────┼──┼────┼──────────┤
│13│保險套（未拆│3個 │午○○  │非被告乙○○、丁○○│
│  │封）        │    │        │、丙○○所有之物，亦│
│  │            │    │        │非違禁物，無從宣告沒│
│  │            │    │        │收。                │
└─┴──────┴──┴────┴──────────┘