臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,審易,1002,20150831,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審易字第1002號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 月股
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 杭股
被 告 陸義明
選任辯護人 陳聰能律師
上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官請簡易判決處刑（104 年度偵字第2622），本院認不宜逕以簡易判決處刑（104 年度簡字第1129號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

陸義明無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陸義明知經營電子遊戲場，擺設電子遊戲機具供不特定人使用，應事先向主管機關申請營利事業登記證核准後，方得為之，竟意圖營利，於尚未取得主管機關核發之營業登記證前，即自民國103 年10月間起，在高雄市○○區○○路000 ○0 號潘秀英所經營高山檳榔攤，擺設選物販賣機2 代機台（俗稱抓娃娃機）2 台，供不特定人投幣夾玩，嗣於103 年12月26日13時40分許，在上址為警查獲，並扣得上開選物販賣機（娃娃機）IC板2 塊，電玩內現金新台幣（下同）360 元，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以證人即查獲警員徐壬祥於偵查中之供述、高雄市政府警察局岡山分局行政組臨檢紀錄表、經濟部91年1 月13日經商字第00000000000 號函及內附說明書各1 份、照片8 張、扣案物品為其論據。

訊據被告固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，並於103 年10月間起，在高山檳榔攤擺設扣案之遊戲機具供供不特定人投幣把玩事實，惟堅決否認有違反電子遊戲場業管理條例第22條非法營業犯行，與辯護人均辯稱：上開遊戲機具係屬「選物販賣機」，經過經濟部認定非屬電子遊戲機，並未經更改，而有選物販賣機所特有保證取物及累計投幣功能，毋庸領有電子遊戲場業營業級別證即可擺放等語。

經查：

㈠、被告陸義明未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自103 年10月間某日起至103 年12月26日13時40分受查獲止，在高山檳榔攤擺放扣案之電子遊戲機具供不特定人投幣把玩乙情，為被告陸義明於警詢、偵查中坦認不諱，並有高雄市政府警察局岡山分局行政組臨檢（查訪）紀錄表、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片12張（警卷第10、12至15、18至21，偵卷第80、81頁）及扣案之上開遊戲機2 臺（含IC板2 塊）、現金360 元可憑，此部分事實應堪認定。

㈡、按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。

次按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。」

、「前項分類標準，由中央主管機關定之。」

、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

、「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；

並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。

但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；

（第3項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」

，電子遊戲場業管理條例第4條、第2條及第6條分別定有明文。

由以上條文可知，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機，是否屬於該條例之電子遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明。

㈢、經查，本件查扣之上開電子遊戲機2 台，均屬飛絡力電子有限公司授權製造之「選物販賣機2 代」，此為被告供述在卷，並經本院送請製造商冠興企業有限公司確認明確，此有冠興企業有限公司函文、授權書紙在卷可佐（審易卷第20至22頁）。

又飛絡力電子有限公司之選物販賣機2 代電子遊戲機，經經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議結果認非屬電子遊戲機，此有經濟部91年10月15日經商字第00000000000 號函在卷可佐（警卷第27頁）。

而依卷附「選物販賣機2 代」說明書（審易卷第23至25頁）記載其遊戲流程為：「一種具有公開等額及機率之夾物機具，係由微處理器、一記憶體、一控制主機板、一投幣信號偵測器、一按鍵組、一出物口感測器、一音樂輸出裝置、一喇叭組、一馬達、一鎖定獎品裝置及一電壓源所組成；

本創作係於一夾物機具上設置有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式三種，藉由三種模式之切換及配合運用，使得夾物機具之遊戲方式可以更多元化，以及增加業者與玩家之公平性。」

，及其遊戲說明為：「本遊戲即在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有三種使用模式，其分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式，如此之設計將可提高使用者娛樂使用之意願。

一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。

…另機率等額模式係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設定為「+ 值」，並送入緩衝區；

而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設定為「- 值」，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機將是標準強制執行強爪模式或落爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用。

三、該公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於各式記憶體中，以便於業者製造使用。」

，及其遊戲概念為「一、公開等額模式：設定公開標物為150 元，20秒內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150 元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。

二、機率等額模式：開時主機板的緩衝區記憶為0 ，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。

因為下次的玩家只要投入50元，即可利用強爪抓中獎品；

㈡若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。

下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現。」

；

並參以經濟部100 年5月2 日經商字第00000000000 號函、經濟部商業司103 年7月24日經商三字第00000000000 函（偵卷第44、82頁）所指「選物販賣機之性質，係由消費這乙選物付費方式直接取得陳列販售之商品，本部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明. . . ）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物之方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機」之過程，可知因選物販賣機因該機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買，而有對價取物之概念，故認非屬電子遊戲機。

惟如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂機具，因是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，或改具有連線、積、押分等射倖性功能，仍應屬電子遊戲機之範疇（經濟部89年4 月18日經商七字第00000000號函、經濟部商業司103 年7 月24日經商三字第00000000000 函參照，警卷第26頁、偵卷第82頁）。

易言之，只要未更動該選物販賣機2 代遊戲機台之原始設定程式及改造機台之操作，改變更遊戲機之原有性質，造成射倖性，而影響其公開等額性、機率等額性，即非經濟部所認之電子遊戲機。

㈣、又本案扣案之IC板2 塊，貼有選物販賣機公會認證標籤，該標籤未遭撕毀、破壞，有扣案IC板照片附卷足佐（警卷21頁）。

經本院送經製造商冠興企業有限公司鑑定之結果，該IC板並未經修改，且仍具有保證取物之功能，此有該公司函文1 紙（審易卷第20頁），故可知本案機台係具有保證取物功能，並操作模式均無更動，而仍屬上開送鑑之選物販賣機2代無訛。

故僅應視被告經營該選物販賣機之方式，是否係仍係對價取物不具射倖性，以判定是否為電子遊戲機。

經查，本案所扣得之選物販賣機2 台，於機臺外分別標示保證取物價格800 元、350 元，並均以上開選物販賣機遊戲說明之方式夾取其內物品，惟保證取物800 元者，非直接夾取選擇之物品，係於機臺內放置小娃娃，小娃娃別有與其後擺設之大娃娃對照之標籤，只要夾到小娃娃即可兌換相對應之大娃娃，此經被告陸義明供述在卷，並有前開現場照片可佐，另由現場照片（偵卷第80、81頁）所示，該保證取物800 元之選物販賣機內大娃娃及小娃娃身上均貼有同色具有號碼之標籤，與被告所述相同，此部分事實應堪認定。

又該保證取物800 元之選物販賣機，雖非如同一般選物販賣機，係直接夾取其內所欲購買之物品，而係夾取小娃娃後以其上標籤兌換，然被告已將所有換購物品及對應之標籤擺設於其後，夾取具有相對應標籤之小娃娃即等同於欲購買其後擺設之商品，故其操作方式顯不影響其選物販賣對價取物之本質。

㈤、又證人陳柏宏即本案到場查獲人於偵查中雖證稱：當初行政組組長查獲交給我偵辦，是說保證取物金額與其內娃娃金額相距太大，至於布偶一個多少錢我不清楚；

證人陳啓文即本案承辦人於偵查中證稱：當初最大布偶價格應該沒有超過2、300元，當場有別人說200元他也不要等語（偵卷第20、21、27頁），然在非一般社會大眾認為顯不合理售價之情況下，物品價值係屬個人主觀喜好認定，個人願出資購買之金額並非同一，如限量凱蒂貓商品有人願高價收購，有人毫無購買意願，故不得以不相干旁人在旁之耳語，即可認定販售價值顯不相當；

又參以依證人陳柏宏所提出之網路購物布偶資料（偵卷第66至69頁），價格區間位於470至550元間，與選物販賣機之價格800元並無差距甚大，與經營零售業，因進貨成本、販售管道、經營成本，導致售價略有差異之情形無悖，故自難以網路或他處可購得較便宜之同等商品，而認本案選物販賣機對價取物功能喪失

㈥、末證人陳啓文於偵查中雖另稱：娃娃後面也沒有貼標籤說可換大的等語（偵卷第27頁）；

證人陳柏宏所製作之職務報告（偵卷第51頁）所載「機台內所擺設陸先生認為有價值800元之大娃娃及許多手掌大小之小娃娃，雖大娃娃尚夾兌換券可供兌換，但在許多小娃娃中夾帶可兌換大娃娃之兌換券只有幾隻，陸先生機台內販售之商品種類、價值均有所不同，並非全部商品均等價，陸先生標示之800元售價，比機台內商品之小娃娃價值還高出許多，在需投入800元之高架方可取物前提下，無異鼓勵消費者持以小博大僥倖心態把玩本件機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動」，表示被告就保證取物800元之選物販賣機內小娃娃因未全具有標籤兌換而有射倖性。

惟誠如前述，依查獲照片所示，小娃娃身上確有標籤，故證人陳啓文所證已非無疑；

又經本院職權傳訊證人陳柏宏到院，證稱：當初僅有針對遊戲機整體去拍攝，並沒有每一隻取出，也沒有注意小娃娃身上有無標籤兌換券，當初是因為可取出的大娃娃是少數，小娃娃數量較多認定，故沒有辦法排除小娃娃身上兌換券因角度而遮蔽等語（本院卷第58頁），顯見渠等查獲過程僅草率由外觀看，並無仔細確認娃娃身上標籤乙事，故渠等前開所證，及職務報告顯難作為對被告不利之認定。

又證人即查獲人員徐壬祥雖於偵查中證稱：只要變更送鑑說明書上保證取物價格150元，依電子遊戲場業管理條例第7條規定就需要重新送鑑，否則即為電子遊戲機等語（偵卷第71、72頁）。

查依電子遊戲場業管理條例第7條第3項規定「機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」

，然依前所述本案查扣之IC板並未經修改、變更，亦無證據證明選物販賣機體已修改，況如前㈢所述，經濟部評鑑選物販賣機2代非屬電子遊戲機之原因係因其具有公開等額性、機率等額性，而具有對價取物之性質，說明書內之遊戲概念設定150元並非審核之考量，不應依其保證取物之金額因應其內所販售之物品而變動，遽認改變更遊戲機之原有性質，而仍應以機具是否確已喪失對價取物之性質而論。

此由上開經商三字第00000000000函（偵卷第82頁）所示，對於以650元保證取物之娃娃機，仍認屬選物販賣機乙情甚明，故巡官徐壬祥係對於該函文及法條容有誤會所作成之解釋，亦難作為認定被告犯行之依據。

㈦、綜此，本案查獲之「選物販賣機2代」機具，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會經經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議結果認非屬電子遊戲機，則該機臺應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，且本件亦無積極證據證明該2台機具有於評鑑後變更投幣取物方法，使對價取物之功能喪失等情存在，業如前述，縱被告未曾領得辦理電子遊戲場業營利級別證，亦無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，尚不得依同條例第22條規定科以刑責。

是被告所辯，非屬子虛，應堪採信。

四、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚不足令本院形成被告確有違反電子遊戲場業管理條例犯行之確切心證，核屬不能證明被告犯罪，依前開所示之法律規定，自應就被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林圳義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第三庭 法 官 鄭 瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 吳國榮