臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,易,431,20151208,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第431號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林予馨
選任辯護人 謝勝合律師
翁銘隆律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第29104號），本院判決如下：

主 文

林予馨無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林予馨（下稱被告）明知其所經營址設屏東縣恆春鎮○○路000 號之「法國小品精緻館」民宿（下稱本件民宿）存有違建且部分裝修材料為易燃性材質，不符相關消防安全檢查規定，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國101年5、6月間，向告訴人蔡明宏(下稱告訴人）佯稱本件民宿保證合法經營，不會被政府開單等語，致告訴人陷於錯誤，於同年101年6月13日交付新臺幣（下同)5萬元定金予被告。

後雙方於101年8月27日，前往高雄市○○路000 號之臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻事務所（下稱伍婉嫻事務所）簽約時，被告再次向告訴人訛稱：系爭民宿裝潢合法，且沒有違章建築等語，並於「經營權及生財設備盤讓契約書」第五點載明：「甲方（即被告）…保證該房屋自簽約日起三年不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰單...。」

，致告訴人陷於錯誤，同意以280萬元之價格盤讓本件民宿（包含仲介費用20萬元），並如數給付予被告。

詎告訴人接手經營後，於103年4月18日，接獲墾丁國家公園管理處函知系爭民宿部分裝修材料為易燃性材質消防安全檢查不合格；

復於103年10月9日經墾丁國家公園管理處函知本件民宿房屋存有違建。

因認被告涉嫌修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。

又被告並無自證無罪之義務，檢察官就被告犯罪事實，本應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，亦即檢察官就被告之犯罪事實應負實質之舉證責任，以貫徹無罪推定原則。

再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

而刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之(最高法院19年上字第1699號、46年台上字第260號判例意旨參照）。

從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。

三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財罪嫌，係以被告於偵查中之供述、告訴人於偵查中之指訴、證人黃全展、林莉文、邱文祥於偵查中之證述、墾丁國家公園管理處99年9月7日墾環字第0000000000號、100年12月8日墾環字第0000000000號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書及改善計畫書、關於本件民宿之房屋租賃契約書、經營權盤讓讓渡書、公證書、經營權及生財設備盤讓契約書、本件民宿建物標示資料、墾丁國家公園管理處103年4月18日墾環字第0000000000號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書及改善計畫書、103年10月9日墾企字第0000000000號函，為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我與告訴人間簽立的是盤讓契約及房屋租賃契約；

我並未向告訴人說民宿是合法經營，在盤讓之公證契約書上第5 點所載僅在保證如果有因違建被拆除或開罰單，我願意負罰懲罰性違約金，並非我有向告訴人保證本件民宿無違建或不會受政府機關開立任何罰單等語。

辯護人則以：本件被告與告訴人間訂立契約之主要目的在將本件民宿現有生財工具、裝潢讓渡予告訴人，在讓渡時，本件民宿處於可正常經營之情況，讓渡後告訴人亦確實經營本件民宿長達2 年之久，被告並無施用詐術之行為；

後來因為被告與告訴人間之租賃契約糾紛，告訴人才無法繼續經營本件民宿，縱使告訴人因此受有財產上之損失，亦非可歸責於被告等語為被告辯護。

五、本院查：

(一)被告有於101年8月27日，在伍婉嫻事務所公證並簽立房屋租賃契約書、經營權及生財設備盤讓契約書，將本件民宿所在之門牌號碼屏東縣恆春鎮○○路000 號房屋轉租予告訴人，並將本件民宿之經營權、現有生財工具、裝潢讓渡予告訴人、向告訴人收訖280萬元(內含中信房屋服務費20萬元）之事實，業據告訴人陳述詳細(見本院易字卷第112頁），並為被告所不否認(見本院易字卷第113頁），並有伍婉嫻事務所101年度雄院民公嫻字第869號公證書暨所附房屋租賃契約書、101年度雄院民公嫻字第870號公證書暨所附經營權及生財設備盤讓契約書影本各1份、支票影本3張、合作金庫商業銀行東高雄分行104年11月2日合金東高雄存字第0000000000號函暨所附被告所開立0000000000000 號帳戶之歷史交易明細在卷可稽（見他卷第7至12頁、第65至67頁、本院易字卷第135、136頁)，此部分之事實，堪予認定。

又本件民宿並未領有民宿執照，為被告自承在卷（見偵卷第38頁），且本件民宿之前身「墾家旅店」早有因內部裝修部分材料以易燃材質天花板、牆面未以耐然一級之材料裝修、避難層出入口數量不足、走道寬度不符等情，經墾丁國家公園管理屢次發函要求改善，有墾丁國家公園管理處95年8月28日營墾建字第00000000號函、97年7月9日墾環字第0000000000號函附卷可考(見他卷第98、99頁）。

嗣於99年9月7日，墾丁國家公園管理處再以本件民宿所在地址發函，載稱：申報書內無民宿或旅館登記證，增建部分無使用執照，應另案申辦；

部分裝修材料為易燃性材質，走廊寬度不符，雖准予報備，但列管為定期檢查，並應於99年11月30日前改善，再行申報，有該管理處99年9月7日墾環字第0000000000號函附卷足憑(見他卷第100頁）；

墾丁國家公園管理處又於100年12月8日，以墾環字第0000000000號函對本件民宿所在地址發函稱：天花板及部分牆面裝修材料為易燃性材質，限於101年1月15日前改正完竣再行申報；

至於有其他違反建築法者，應依有關規定辦理（見偵卷第56至58頁)。

此外，復有墾丁國家公園管理處103年4 月18日墾環字第0000000000號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書及改善計畫書、104 年1月8日墾環字第0000000000號函暨其附件、本件民宿所在地址之建物資料在卷可據(見他卷第4至6頁、第45頁、偵卷第7頁至第21頁反面），是本件民宿確未領有合格民宿執照，且存有違建、裝潢不合消防法規情形，亦可認定。

(二)本件爭點厥為，被告是否自始基於不法得財之意圖，而施用詐術即向告訴人佯稱本件民宿係合法經營，裝潢符合消防法規，且無違建，致使告訴人因此受有損害。

經查： 1、檢察官所提出證人邱文祥於偵查中之證述（見他卷第96、97頁）、墾丁國家公園管理處99年9月7日墾環字第0000000000號、100年12月8日墾環字第0000000000號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書及改善計畫書、墾丁國家公園管理處103年4月18日墾環字第0000000000號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書及改善計畫書、103年10月9日墾企字第0000000000號函等，固足證明本件民宿未領有合法民宿執照、存有違建、裝潢不合消防法規情形，然尚不足證明被告即有施用詐術之不法所有意圖。

2、本件被告與告訴人所簽訂之契約內容，主要目的在轉移本件民宿之經營權及生財器具，有前述房屋租賃契約書、經營權及生財設備盤讓契約書在卷可參。

依據被告與房屋所有人王金蘭、陳維蘋之房屋租賃契約書所示，被告向房屋所有人承租本件民宿所在地址建物之租金，為每月14萬元（見他卷第76至79頁），而被告亦以每月14萬元之租金，出租本件民宿所在地址建物予告訴人，租期至109年6月30日，有被告與告訴人簽訂之房屋租賃契約書在卷可考（見他卷第66頁背面、第67頁），又告訴人於檢察事務官詢問時陳稱：「（問：是否因為這家地點比較好才盤的？）我是因為同時考量到地點及要經營民宿才盤這家店。」

、「（問：當初為何會同意盤下這間民宿？）因為黃先生（指仲介黃全展）有跟我提到有二十一間房間，我覺得這樣做會賺，所以才同意盤讓這間民宿。」

（見他卷第39頁），於本院審理時則證稱：與被告簽約後，有經營本件民宿2 年多，獲利多少我不清楚，但墾丁除了旺季、跨年、聖誕節外，春吶那個禮拜營業額就可以達70、80萬元等語（見本院易字卷第175頁、第178頁背面）。

佐以證人林莉文於檢察事務官詢問時證稱：因為告訴人覺得盤讓之價格不錯，所以就願意盤頂（見偵卷第34頁）。

足見告訴人以260 萬元盤讓本件民宿以取得民宿經營權，價格並無不合理之處。

從而，本件被告是否有不法得財之意圖，誠屬有疑。

3、告訴人雖指訴被告有向其保證本件民宿係合法經營，裝潢符合消防法規，且無違建等語，而證人黃全展、林莉文於 104年2 月10日檢察事務官詢問時，固均曾證稱：被告在契約公證時，有當場保證裝潢合法，沒有違章建築等語（見偵卷第35頁），然為被告所否認。

惟查⑴關於被告是否保證裝潢符合消防法規部分，告訴人於103年8月12日檢察事務官詢問時陳述：「（問：被告簽約前有特別向你保證隔間牆和天花板建材的材質嗎？）沒有提到這個，只有提到盤讓時有包含裝潢。」

證人黃全展於同日檢察事務官詢問時亦證稱：「（問：雙方簽約時，有特別提到民宿隔間牆和天花板的建材嗎？）沒有，因為那時候不知道有這些事情，沒有特別保證建材，只有說到民宿是有裝潢過的....」等語（見他卷第37、38頁）。

告訴人、證人黃全展對於被告有無保證裝潢合法一節，前後已有矛盾，被告是否曾向告訴人保證本件民宿裝潢符合消防法規，無以驟認。

⑵關於被告是否保證本件民宿係合法經營一節，衡諸常情，本件民宿既委託房仲業者代為尋找頂讓對象，房仲業者當不會讓被告與告訴人私下聯絡達成交易，此由證人黃全展於本院證述被告與告訴人僅於收取定金時接觸過一次，亦與交易常情相符（見本院易字卷第151頁)，是本件民宿是否為合法民宿，告訴人之資訊應當來自房仲業者。

而證人黃全展、林莉文均證述：告訴人於盤讓本件民宿前，並沒有要求提供民宿合法經營資料，被告亦無出示民宿合格經營之相關資料等語（見偵卷第34頁、本院易字卷第158頁)，則被告是否曾向告訴人表示本件民宿領有合法民宿執照，除告訴人片面指訴外，無其他積極證據佐證之。

⑶關於被告是否向告訴人保證本件民宿所在之建物無違建部分，由卷附經營權盤讓讓渡書，其上係載稱「是否有違建，保證不被拆除」（見他卷第22、23頁）；

卷附經營權及生財設備盤讓契約書第5點係載稱：「甲方(即被告）保證....該房屋自簽約日起三年不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰單，如有違反，甲方應賠償乙方（即告訴人）新臺幣伍佰貳拾萬元之懲罰性違約金。」

(見他卷第9至11頁），由上開2 份契約書內容，並無法直接遽論係被告向告訴人表示本件民宿絕無違建之意，蓋由該等契約內容，或可認為「有違建，但不會被拆除或開罰單，若被開除或開罰單，被告願意負懲罰性違約金之責」之意。

再衡諸常情，倘若被告知悉本件民宿所在建物確存有違建情形，豈會基於保證無違建之意，而同意簽立前揭生財設備盤讓契約書第5 點規定，致自己陷於立即須負高額懲罰性違約金之責！況契約內容不是直接明訂為「絕無違建」，而係訂為「不會遭拆除或開立罰單」，探其真意，顯係縱有違建，但保證「不會遭拆除或開立罰單」，為兩造立約時之真意，解釋始合乎常情。

是上開2 份契約書，均無法遽採為不利被告之證據。

又證人黃全展、林莉文於偵查中雖曾證述被告有保證本件民宿絕無違建等語，然本院審酌證人黃全展、林莉文時任被告與告訴人間交易之仲介人員，而告訴人嗣後除對被告提起民事訴訟外、亦同時以不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定為請求權基礎，即主張因經紀人員執行仲介之故意或過失行為，致告訴人受有損害，對中信房屋股份有限公司左營新光三越加盟店及其法定代理人林莉文提起民事訴訟，有民事起訴狀在卷可參（見本院易字卷第17至21頁）。

從而，證人黃全展及林莉文不無為了主張自己對告訴人無須負民事上法律責任，而為避重就輕證述之可能，憑信性較低，證人黃全展及林莉文於偵查中之證詞，本院無法逕予採信。

參酌證人黃全展於本院審理時證述：告訴人於公證當時是說他要保障營業當中不會被拆除，但已忘記被告是如何回應；

證人林莉文於本院審理時則證述：「（問：經營權及生財設備盤讓契約書的第五點是何人要求的？）蔡明宏提議的，林予馨有同意。」

、「（問：蔡明宏怎麼說的？）就是說保證三年裡不會被拆。」

、「（問：林予馨有口頭上再三跟蔡明宏保證沒有違建？）有。

」、「（問：請敘述一下林予馨當時如何講的？）她說她們做了很多年了，都沒有問題啊，她說她們墾丁都是這樣子的。」

(見本院易字卷第155頁背面、第156頁、第162頁背面、第165頁背面)。

參以本件民宿於99年11月28日至101年8月27日間，並無任何裁罰紀錄，有墾丁國家公園管理處103年9月22日墾環字第0000000000號函在卷可據（見他卷第86頁），又經本院職權詢問墾丁國家公園管理處人員，獲回覆稱：本件民宿無民宿或旅館登記證、增建部分無使用執照、部分裝修材料為易燃材質等違規情形，一開始我們都只是勸導，每年發函要求改善，直至103年才開出第1張罰單，但我們怕引起民怨，所以不會對業者斷水斷電等語，有本院公務電話紀錄單1紙附卷足憑（見本院易字卷第142頁），足見本件民宿經墾丁國家公園管理處於95年起即知悉民宿消防設備不合法，及自99年間即知本件民宿增建部分無使用執照（詳見前述理由五、（一）所示墾丁國家公園管理處歷次函文內容），惟均未開罰或拆除，且該處管理機關未曾執行拆除業務，稽此，二造合約內容之語，被告並非「直接向告訴人保證無違建」，而係表示「不會有什麼問題」，係證人林莉文自行理解為被告保證本件民宿無違建部分，自不能據此資為不利被告之證據。

⑷綜上，本件依檢察官所舉證據，不足認定被告有向告訴人保證本件民宿係合法經營，裝潢符合消防法規，且無違建等積極詐術行為。

4、本件告訴人與被告簽訂者為本件民宿經營權盤讓、房屋租賃契約，業如前述，而告訴人自承與被告簽約後，經營本件民宿2 年多，經營期間違建部分並沒有遭拆除，亦無遭政府機關通知須要勒令歇業或停業(見本院易字卷第175頁及其背面），佐以證人黃全展於本院審理時證述：告訴人一直經營民宿到與被告發生一些糾紛，才停止經營民宿；

感覺本件民宿現在另有人仍繼續在經營等語(見本院易字卷第159頁背面、第160頁)及本院前開詢問墾丁國家公園管理處人員所獲之回覆，足證告訴人經營本件民宿之權利至兩造爭訟止，並未受本件民宿內有消防未依規定或部分建物有違建情形而影響，亦即告訴人並無損害發生。

至本件民宿會否遭開單罰款或拆除違建，此部分所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，且告訴人尚可以與被告簽訂之經營權及生財設備盤讓契約書第5點規定，向被告求償，附此敘明。

六、綜上所述，檢察官所舉上開事證，尚不能認定被告有不法得財之意圖及有何施用詐術之行為，告訴人亦未因為與被告本件交易行為而受有損害，本件民宿嗣後遭主管機關開罰，應屬司法契約債務履行瑕疵之民事糾紛，此情要與刑事詐欺取財犯行無涉，告訴人得循民事訴訟途徑主張權益。

從而，本件尚屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭判例及說明意旨，自應為有利於被告之認定，而為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李美金到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 陳俐嫺