臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,易,669,20151204,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第669號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳速霞
黃建文
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵字第4572號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

吳速霞、黃建文均無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳速霞基於賭博及聚眾賭博之犯意，於民國104 年2 月8 日下午5 時35分許，在高雄市○○區○○○路000 巷口，聚集不特定之賭客下注簽賭香港六合彩，其賭博方式係由賭客自選「二星」、「三星」等態樣並選號簽賭，每注賭金均為新臺幣（下同）80元，再核對香港六合彩當期之開獎號碼，如賭客簽中「二星」可獲得5,700 元之彩金，「三星」可獲得5 萬7,000 元。

被告吳速霞則於每注中抽取佣金後，再轉向上游樁腳下注，以此方式經營六合彩賭博牟利；

斯時適有被告黃建文基於賭博之犯意，在上址向被告吳速霞簽注六合彩，為警當場查獲，並扣得如附表編號1 至4 所示之物。

因認被告吳速霞此部分涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告黃建文此部分則涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

此外，認定不利於被告之事實，須依積極證據，不得以被告之辯解不成立，即為不利於被告事實之認定。

法院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，倘無從獲得被告有罪之心證，則被告之辯解，縱前後不一或與證人之陳述不符或與事實不符，亦不能為不利於被告事實之認定（最高法院95年度台上字第1797號判決參照）。

三、聲請意旨認被告吳速霞、黃建文分別涉犯上開罪嫌，主要係以被告吳速霞、黃建文於警詢及偵查中之供述、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片暨附表編號1 至4 所示扣案物為據。

訊據被告2 人固均不否認其等有於上揭時、地交談後，由被告黃建文交付430元之金錢予被告吳速霞，且被告吳速霞當天為警查獲時手上有抄寫數字等事實，惟均堅詞否認有何聲請意旨所指犯行，被告吳速霞辯稱：黃建文沒有向我簽賭，他那天是去喝酒，430 元是他要請我買下酒菜的錢，之前賭客都是拿簽單給我，不可能寫在手上等語；

被告黃建文則辯稱：我沒有簽賭，只有在那邊跟鄰居喝酒，430 元是要請吳速霞幫忙買下酒菜的錢，我想到數字就會寫在附表編號4 所示之便條紙本上，是要玩大樂透，該紙本內直立書寫之「33」、「43」、「31」等數字是我自己隨興寫下的，不是向吳速霞簽賭之號碼等語，經查：㈠被告2 人於上揭時、地見面交談且被告黃建文交付現金430元予被告吳速霞後，旋經在現場埋伏之證人即員警陳偉坤及錄影蒐證之證人即員警吳秋豐、蔡亞儒等人上前盤查，當場發現被告吳速霞左手掌上有以原子筆抄寫之數字，並分別自被告吳速霞、黃建文身上扣得如附表編號1 至4 所示之物等情，業經被告吳速霞、黃建文於警詢時坦承在卷（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵12字第00000000000號卷，下稱警卷，第2 至3 、9 至11頁），核與證人陳偉坤於本院審理中所為證述大致相符（見本院易字卷第32至33、35至38頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署104 年2 月12日電話紀錄單1 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4572號卷，下稱偵卷，第29頁）、上開扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份（見警卷第16至20頁）、扣押物品照片3 張（見警卷第21至22頁）、現場蒐證照片共51張（見警卷第23至35頁，本院易字卷第53頁）、本院104 年9 月16日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙（見本院易字卷第10頁）在卷可稽，復有附表編號1 至4 所示之物扣案為憑，是此部分事實固堪認定。

㈡然觀諸案發當日被告吳速霞左手掌經員警拍攝之照片（見本院易字卷第53頁），足見除靠近大拇指處以原子筆循直立方向書寫的第1 個數字依稀可分辨為「33」且該數字旁有類似分隔線之直線外，第2 個及第3 個二位數因照片所顯示之數字較為模糊之故，僅可清楚分辨第2 個數字之十位數為「4」，第3 個數字之十位數為「3 」，而靠近手掌中心位置尚載有橫向書寫、字體較小，由左往右疑似為「34」、「4x（個位數部分模糊難辨）」之數字，是被告吳速霞於案發當日為警查獲時，左手掌上所載數字除直立方向書寫之第1 個數字為「33」、橫向書寫之第1 個數字為「34」尚可辨別外，其餘數字之個位數為何則屬不明。

再參以證人吳秋豐於本院審理時證稱：吳速霞手上直立方向書寫之數字有「33」、「31」，中間是「46」或「41」看不出來等語（見本院簡字卷第23頁）；

證人陳偉坤於本院審理中證述：依照片所示，靠進大拇指處往下依序是「33」、「41」、「31」或「39」等語（見本院易字卷第41頁），可見證人吳秋豐、陳偉坤就被告吳速霞左手掌上直立方向書寫之第2 、3 個數字解讀亦有不同，益徵被告吳速霞抄寫於左手掌上直立方向之數字僅有第1 個二位數為「33」部分可資確定。

㈢再者，觀之被告黃建文於案發當日為警查扣如附表編號4 所示之物內含載有數字共2 張之便條紙（分別為編號①、②便條紙，下稱編號①、②便條紙）照片（見警卷第22頁），可見編號②便條紙上雖載有以直立方向書寫之數字即「33」、「43」、「31」，然編號①、②便條紙上尚有其他數字（共超過20個二位數）。

另依卷附被告2 人警詢筆錄之記載（見警卷第2 至3 、11頁），製作筆錄之員警均僅以編號②便條紙上直立方向書寫之「33」、「43」、「31」此3 個數字與被告吳速霞左手掌上直立方向書寫之3 個數字相同為由，詢問被告2 人該3 個數字是否為簽賭之號碼，甚且檢察官於偵查中亦以：「你有沒有交給吳速霞簽單上寫33、43、31的數字？」之問題訊問被告黃建文（見偵卷第12頁），顯然檢警機關係將「33」、「43」、「31」此3 個數字認定為被告黃建文向被告吳速霞下注簽賭，並經被告吳速霞抄寫於左手掌上之號碼。

然而，經對照前述本院所認定被告吳速霞左手掌上以直立方向抄寫之3 個數字與被告黃建文所有之編號②便條紙上直立方向書寫之3 個數字，僅第1 個數字為「33」相同外，第2 、3 個數字均僅有十位數部分可確定相同，則「33」、「43」、「31」是否為被告黃建文向被告吳速霞簽賭之號碼已屬有疑。

又除前開「33」、「43」、「31」等數字外，編號①、②便條紙上，尚有數量非少之二位數數字一節，已如前述，而縱係前開3 個數字外之其餘二位數數字部分，亦查無與被告吳速霞左手掌上數字（包含直立及橫向書寫共5 個二位數數字）相同者（見警卷第22頁，本院易字卷第53頁），故被告吳速霞於左手掌上所抄寫之數字，是否為被告黃建文向其下注簽賭之號碼，甚有疑義。

況且俗稱六合彩之簽賭模式，通常須對賭雙方均留存簽單作為事後開獎時得持以核對賭客所簽注號碼是否中獎之依據，以免接受他人下注簽賭者拒不給付中獎彩金，倘被告吳速霞僅將號碼抄寫於手掌上，其隨時可將被告黃建文簽賭號碼清除，實喪失前述簽單之意義，此益徵被告吳速霞左手掌上抄寫之數字非被告黃建文下注簽賭之號碼無訛。

㈣另質之證人陳偉坤於本院審理中結證稱：104 年2 月8 日當天下午5 點多我埋伏在距離黃建文等人喝酒地方約30、40公尺的停車場旁花圃，吳速霞騎機車到現場時先繞了一下，有跟一個婦人聊天，她跟那位婦人沒有登記、交錢的動作，我只有看到她們聊天，之後吳速霞才去跟黃建文等人聊天，聊完天後就拿出便條紙抄寫，然後有拿錢的動作，吳速霞除了抄在便條紙上外，還有抄在手上，他們講話我聽不到，那群喝酒的人僅有黃建文與吳速霞接觸、拿錢，吳速霞被扣案的是整本的市議員候選人便條紙，只有1 張寫得號碼較完整，其他只有寫電話號碼或其他內容，經我檢視扣案如附表編號1 、2 、4 所示物品後，附表編號4 所示之便條紙本是黃建文的，這本上寫的號碼與吳速霞手上抄的號碼是相同或相似，但我不確定吳速霞是拿附表編號1 或編號2 的便條紙本出來抄，她抄完就直接放入包包，之後手上也有抄，而吳速霞與黃建文交談時，黃建文沒有拿出附表編號4 所示之物出來對照等語（見本院易字卷第32至35、37、39至40、42頁），足認當日被告吳速霞僅與被告黃建文間有收取金錢、抄寫等疑似簽賭之動作，惟證人陳偉坤雖身處被告2 人交談現場附近，仍無法確認被告2 人所談論內容為何，且被告2 人交談時，被告黃建文未將扣案如附表編號4 所示之物持於手中以便利對照欲簽賭之號碼，則當日唯一可疑為向被告吳速霞簽賭之被告黃建文是否與被告吳速霞談論下注簽賭事宜、扣案如附表編號4 所示之物是否與本案有關，俱非明確。

又審之除（扣案如附表編號4 所示之物所含）編號①、②便條紙上記載之數字與被告吳速霞左手掌上數字無完全一致者，業經認定如前外，依證人陳偉坤前開證述，被告吳速霞於手掌上抄寫數字前，尚曾於扣案如附表編號1 或編號2 所示之便條紙本為抄寫之動作，然細閱編號①、②便條紙上與附表編號1 、2 所示之便條紙本內頁所載數字（見警卷第21至22頁），可知除附表編號1 所示便條紙本內頁所載數字明顯非二位數而難認係賭客簽賭號碼外，若將編號①、②便條紙上數字分散觀察，或有部分數字與附表編號2 所示便條紙本內頁所載數字相同，然兩者排列方式與數字號碼、字數完全相同者則無，甚至附表編號2 所示便條紙本內頁所載數字旁尚分別載有「吳」及疑似「枝」之文字，俱難認與被告黃建文有何關連性，是附表編號2 、4 所示之扣案物實際上並非被告吳速霞、黃建文用以對賭之簽單，自亦難認附表編號1 所示之物為與本案相關之帳冊甚明。

末查，依被告吳速霞於警詢中自承其替他人簽賭時之下注金額為「二星」每注80元、0.5注則為40元等詞（見警卷第3 至4 頁），亦難精確核算出如附表編號3 所示扣案現金之金額，復在無法認定被告2 人有對賭之前提下，當無從認定該扣案現金為賭資。

㈤至證人蔡亞儒於本院審理時雖證稱：吳速霞在警方盤查過程中，把手放在背後，好像是在搓手，我才把他手打開來看，那些數字也不是整數，不像買東西的錢等語（見本院簡字卷第22頁背面）；

證人吳秋豐於本院審理中亦證述：吳速霞中間沒有離開過，沒看到她帶酒菜回來，且現場本來就有下酒菜，不是吳速霞買的等語（見本院簡字卷第23頁）；

而本院勘驗現場蒐證光碟後，勘驗結果略為：「①影片19分49秒時，黃建文跟吳速霞交談後，吳速霞便有寫字在手掌上的動作。

…④影片22分57秒時，員警上前攔查。

⑤影片28分07秒時，吳速霞聲稱是黃建文要他買下酒菜。

⑥影片34分24秒時，吳速霞開始有雙手搓揉的動作…」一節（見本院簡字卷第23頁背面）。

然而，縱使被告吳速霞有搓手試圖擦掉手掌上數字之舉動，亦因被告吳速霞左手掌上數字未完全經抹滅，尚可分辨部分數字，且實際上共有5 個二位數數字而無法與被告黃建文所有之編號①、②便條紙上數字互核一致，另僅於手掌上抄寫簽賭號碼與對賭雙方各自留存紙本簽單作為中獎核對憑據之常情未必相符等情，俱經本院詳述如前，本院無從僅以被告吳速霞有該不自然舉動反推其必然有為接受被告黃建文簽賭之行為。

又被告黃建文與他人喝酒聚會現場縱使已有下酒菜，仍無法排除附表編號3 所示現金係供被告吳速霞持以另外購買下酒菜之可能。

況在卷內積極證據均無法認定被告吳速霞、黃建文有聲請意旨所指犯行之情況下，揆諸前揭說明，縱被告吳速霞、黃建文辯稱430 元係購買下酒菜之金錢等語與事實未必相符，以及被告吳速霞辯稱手掌上非整數之數字係購買下酒菜之金額等詞未必合理，亦不能以此為不利於被告2 人事實之認定。

四、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告2 人有罪之確信，縱被告2 人辯解有所可疑或不一致之處，亦不能為不利於被告事實之認定，此部分自屬不能證明被告2 人犯罪，依首揭法條規定及判例意旨之說明，自應為被告2 人無罪之諭知。

五、至原聲請意旨另以被告吳速霞於104 年1 月初某日起至同年月20日下午4 時20分許止，在高雄市○○區○○○路000 巷口，聚集不特定之賭客下注簽賭香港六合彩，賭博方式與前述聲請意旨所指方式相同，且另案被告即賭客王明輝於同年月20日下午4 時20分許向被告吳速霞簽賭等詞，認被告吳速霞涉犯刑法第268條後段圖利聚眾賭博罪嫌及同法第266條第1項前段賭博罪嫌，另案被告王明輝則涉犯同法第266條第1項前段賭博罪嫌部分，均經本院另以104 年度簡字第1870號（下稱前案）判決處刑確定，自不在本案審理範圍內，且因被告吳速霞本案行為發生在前案所為圖利聚眾賭博犯行為警查獲之後，與前案無一罪關係，無受既判力效力所及之問題，本院自得予以審理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
刑事第四庭 法 官 林明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書記官 李佩穎
附表：
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│編│品名及數量          │所有人/   │高雄市政府警察局刑事警察大│
│號│                    │持有人    │隊扣押物品目錄表所編品名及│
│  │                    │          │數量（見警卷第20頁）      │
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│1 │市議員候選人張漢忠發│吳速霞    │帳冊1本                   │
│  │送之便條紙本1 本    │          │                          │
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│2 │市議員候選人楊見福發│吳速霞    │簽單1本                   │
│  │送之便條紙本1 本    │          │                          │
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│3 │現金430元           │吳速霞    │賭資430元                 │
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│4 │市議員候選人陳慧文發│黃建文    │簽單1本                   │
│  │送之便條紙本1 本（內│          │                          │
│  │含載有數字之編號①、│          │                          │
│  │②便條紙，其中編號①│          │                          │
│  │為夾帶於前述便條紙本│          │                          │
│  │內由另一議員候選人發│          │                          │
│  │送之便條紙，編號②則│          │                          │
│  │為前述便條紙本之內頁│          │                          │
│  │）                  │          │                          │
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