臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,122,20150818,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第122號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭朝云
被 告 郭俊麟
上 訴 人
即 被 告 蔡濱凱
上 一 人
選任辯護人 許泓琮律師
上 訴 人
即 被 告 蔡賓茂
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院103年度簡字第4764號中華民國104年2月26日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第14169號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭朝云與蔡濱凱有財務糾紛，於民國103 年1月6日15時50分許，鄭朝云與友人郭俊麟駕車至蔡濱凱位於高雄市橋頭區經武路與新中五街工地之工作地點，因與蔡濱凱一言不合，竟基於傷害之犯意，徒手毆打蔡濱凱頭部、背部，蔡濱凱亦基於傷害之犯意，徒手與鄭朝云互毆，郭俊麟為勸阻2 人衝突，遂拉住蔡濱凱之手，此際，蔡濱凱誤認郭俊麟亦加入動手，另基於傷害之犯意，徒手揮打郭俊麟頭部，郭俊麟因遭毆打，遂與鄭朝云共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打蔡濱凱，而鄭朝云則返回車上取出球棒持以揮擊蔡濱凱背部及手部，蔡濱凱因不敵鄭朝云與郭俊麟，乃逃至工務所內稍事躲避。

嗣蔡濱凱之兄長蔡賓茂到場，蔡濱凱即走出工務所外，與蔡賓茂共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打鄭朝云、郭俊麟，鄭朝云、郭俊麟亦共同基於傷害之犯意聯絡，與蔡濱凱、蔡賓茂互毆。

鄭朝云因而受有右小腿擦傷併挫傷、雙腰部數處擦傷、前頸數處擦傷之傷害；

郭俊麟則受有右上嘴唇擦傷、左額頭擦傷、左耳上方頭皮挫傷併輕微腦震盪、左頸數處擦傷之傷害；

另蔡濱凱受有頭皮挫傷、臉擦傷、眩暈、雙側前臂及左側小腿挫傷之傷害；

蔡賓茂亦受有右手挫傷、左手食指挫傷、指甲斷裂、胸部挫傷之傷害。

二、案經鄭朝云、郭俊麟、蔡濱凱、蔡賓茂訴請高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

再按被告以外之人於偵查中非以證人身分傳喚，倘其陳述之內容，涉及另一被告、共犯（含對向共犯）犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成，檢察官為調查該共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，本應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。

從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，若未經具結，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院104年度台上字第36號判決意旨參照)。

經查，證人鄭朝云、郭俊麟於警詢及偵查中未經具結所為之陳述，為上訴人即被告（下均稱被告）蔡賓茂、蔡濱凱以外之人於審判外之陳述，與本院審理時所為證述內容之基本事實大致相符，是證人鄭朝云、郭俊麟於警詢、檢察官前未經具結之證述，非為證明被告蔡賓茂、蔡濱凱犯罪事實所必要，而檢察官復未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、之3、之4 所定例外而具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，證人鄭朝云、郭俊麟於警詢、檢察官前未經具結之證述，無證據能力，不得作為認定本案被告蔡賓茂、蔡濱凱犯罪事實之判斷依據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，除前揭爭執之證據資料外，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院簡上字卷第48頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據訊據被告鄭朝云、郭俊麟對上開犯罪事實均坦承不諱，被告蔡濱凱、蔡賓茂則矢口否認有何傷害犯行，被告蔡賓茂、蔡濱凱於本院行準備程序時，均辯稱：沒有出手毆打被告鄭朝云、郭俊麟（見本院簡上字卷第45頁），惟於上訴理由狀中又言及渠等所為屬必要之防衛行為，應屬不罰之正當防衛云云（見本院簡上字卷第53頁）。

經查：

(一)被告鄭朝云、郭俊麟於上揭時、地，分持球棒、徒手共同毆打蔡濱凱、蔡賓茂之事實，業據被告鄭朝云、郭俊麟於警詢偵查及本院審理時坦承不諱，核與告訴人即被告蔡濱凱、蔡賓茂之指訴情節相符，並有告訴人即被告蔡濱凱、蔡賓茂提出之診斷證明書2紙在卷可稽(見警卷第31、32頁），足認被告鄭朝云、郭俊麟任意性自白與事實相符，此部分事證明確，被告鄭朝云、郭俊麟犯行均堪以認定，應予依法論科。

(二)至被告蔡濱凱、蔡賓茂雖以前詞置辯。惟查：1.按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。

法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部不可採。

又告訴人所為之陳述是否與事實相符，固須有補強證據資以擔保其真實性，惟所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據(最高法院103年度台上字第1633號、104年度台上字第2159號判決意旨參照)。

2.查被告蔡濱凱案發當日在工務所辦公室外，有出手毆打告訴人鄭朝云、郭俊麟，嗣被告蔡賓茂到場，被告蔡濱凱、蔡賓茂亦有與告訴人鄭朝云、郭俊麟互毆之事實，已據告訴人即被告鄭朝云於本院審理時證稱：當日遇到蔡濱凱，就問他為何電話不接，錢也不還，到底是怎樣，蔡濱凱不理我，我硬拉他，他就撥我，我們就扭打起來，郭俊麟本來在車上，看我和蔡濱凱打起來，就下來要勸架，蔡濱凱就和郭俊麟有肢體衝突，變成我和郭俊麟打蔡濱凱，但因為蔡濱凱太壯，我打不贏他，就回車上拿球棒，我拿球棒時就變成蔡濱凱和郭俊麟在打架；

我拿球棒下來後，蔡濱凱就跑，我就追到工地裡面去；

等蔡賓茂來，蔡濱凱「又出來」，當時我和郭俊麟在打蔡濱凱，蔡賓茂過來要把我拉走，我揮手把蔡賓茂撥掉，蔡賓茂拳頭就打過來，就變成二打二，蔡賓茂抱著我，我就看到蔡濱凱打郭俊麟，我和蔡賓茂扭打等語（見本院簡上字卷第85頁背面、第89頁、第91頁及其背面）。

告訴人郭俊麟則於本院審理時證稱：當日我原本在車上，聽到鄭朝云與蔡濱凱爭吵，我才下車，下去後就看到鄭朝云和蔡濱凱動手，我就過去勸架，我拉蔡濱凱，意思叫他不要動手，結果換蔡濱凱要打我，我才出手，蔡賓茂比我高，就是打我的頭；

蔡賓茂也有打我，蔡賓茂來時，我剛好走出去，蔡賓茂一看到我，就問我是不是打他弟弟，然後就用拳頭打我的頭，後來我回到車上，蔡濱凱、蔡賓茂要把我拉下車；

蔡賓茂是我走出工務所到外面的空地才來到現場（見本院簡上字卷第92頁背面、第93頁及其背面、第94頁、第95頁）。

稽核告訴人鄭朝云、郭俊麟對上開證詞，對當日與蔡濱凱、蔡賓茂發生互毆之原因、經過等基本事實陳述，並無不符。

雖告訴人鄭朝云、郭俊麟對郭俊麟當時是如何「勸架」、被告蔡濱凱有無及何時以腳踢郭俊麟、蔡濱凱何時手拿塑膠椅或板凳還擊等節有所不同，然此等細節陳述不符，難免因案發當時情況緊張，每個人留意重點不同；

或因時間經過，致一部分記憶失真；

或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述；

或因訊問方式之不同，致回答用語不同但真意相同。

既鄭朝云、郭俊麟對基本事實之陳述，並無明顯瑕疵，實難以就細節之陳述略有不符，即認渠指述全然無可採信之處。

3.復查，目擊證人黃文璋於警詢時證稱：當時我在工務所前面休息，我就看到蔡濱凱從工地外跑到工務所前面，然後我看到鄭朝云和郭俊麟追著蔡濱凱，追到工務所旁鄭朝云和郭俊麟其中一人拿木棒其中一人用拳頭朝著蔡濱凱的頭部和身體毆打，蔡濱凱就拿著塑膠板凳抵擋，打了大概五分鐘，蔡濱凱擋不住就跑到「工務所裡面」，鄭朝云就和郭俊麟在工務所外面對蔡濱凱喊叫，「要蔡濱凱出來」，這時我就看到蔡賓茂來到工務所外面，然後蔡濱凱就從工務所內走出來，然後鄭朝云和郭俊麟及蔡濱凱、蔡賓茂等四人就互毆，四人從工務所前打到工地外的馬路上（見偵卷第71頁）；

復於偵訊時證稱：本件過程不清楚，我目擊的是蔡濱凱逃到工務所時，他被鄭朝云、郭俊麟拿木棒追打，我就趕快報警，後來蔡賓茂來了，四個人又打起來（見偵卷第34頁背面）；

另於本院審理時證稱：蔡濱凱跑進工務所之前發生的事我沒有看到；

我見到的是蔡濱凱被鄭朝云、郭俊麟打，逃進工務所，之後蔡賓茂就回來勸架，對方（應指鄭朝云、郭俊麟）不放過，就打起來了；

當時很混亂，事發到現在又有一段時間了，所以不記得蔡濱凱有無主動攻擊鄭朝云、郭俊麟，亦不記得蔡賓茂有無加入毆打鄭朝云、郭俊麟，不記得蔡賓茂有無任何勸架行為，有看到他們動手，但何人動手我也不記得了；

蔡濱凱和蔡賓茂是還手還是防禦我也搞不清楚，警詢時所謂「互毆」，是兩邊都有動手；

警詢、偵訊時印象較深刻，因為發生沒多久就去做筆錄，在警詢、偵查時有講實話等語（見本院簡上字卷第82頁背面、第83頁及其背面、第84頁及其背面、第85頁及其背面、第86頁背面）。

本院審酌證人黃文璋於警詢、偵查中業已就所見聞之事實證述在卷，衡情當時距離案發時間較近，記憶較為深刻，佐以鄭朝云、郭俊麟於案發當日19時13分許、15分許，分別至財團法人天主教聖功醫院就診，經診斷鄭朝云受有右小腿擦傷併挫傷、雙腰部數處擦傷、前頸數處擦傷之傷害；

郭俊麟則受有右上嘴唇擦傷、左額頭擦傷、左耳上方頭皮挫傷併輕微腦震盪、左頸數處擦傷之傷害，此有鄭朝云、郭俊麟提出之診斷證明書2 紙可憑（見警卷第29、30頁），可證鄭朝云、郭俊麟之傷勢尚稱廣泛，若係因渠等毆打被告蔡濱凱、蔡賓茂之過程中不慎致自己成傷，受傷部位應不致如此廣泛，則渠等傷勢應係與被告蔡濱凱、蔡賓茂互毆所致。

尤以郭俊麟受有「輕微腦震盪」之傷害，益徵郭俊麟有遭蔡濱凱、蔡賓茂毆打頭部之證述，信而有徵，可以採信。

從而，證人黃文璋於警詢、偵查中之證述較為可採，於審理時之證述因記憶已不深刻，尚難作為有利被告蔡濱凱、蔡賓茂有利之證據。

是鄭朝云、郭俊麟之指訴尚有前開診斷證明書2 紙及證人黃文璋警詢及偵查中之證述可資為補強證據。

4.又查被告蔡濱凱於警詢時陳稱：「....之後我打開辦公室的門並跑進辦公室，兩人也追打到辦公室內，打了一陣子，鄭朝云和郭俊麟兩人合力用手將我拖到工地的鐵門外，並繼續打我，這時我二哥蔡賓茂就來到現場，蔡賓茂下車後就走向鄭朝云並用雙手從後方抱住鄭朝云，這時候郭俊麟還是繼續打我，我就用雙手去擋，郭俊麟看情勢不對，就跑到白色小客車從駕駛座門進入後躲到副駕駛座上....」（見偵卷第67頁），被告蔡濱凱此部分所述，與證人黃文璋前揭警詢時證稱：蔡濱凱擋不住就跑到「工務所裡面」，鄭朝云就和郭俊麟在工務所外面對蔡濱凱喊叫，「要蔡濱凱出來」，這時我就看到蔡賓茂來到工務所外面，然後蔡濱凱就從工務所內走出來等語，並不符合，被告蔡濱凱所辯是否屬實，不無疑問。

再衡諸常情，果若被告蔡濱凱、蔡賓茂均無毆打鄭朝云、郭俊麟之行為，則郭俊麟豈有僅因後來被告蔡賓茂到場勸架，即需跑到車上躲起來？益徵被告蔡濱凱、蔡賓茂確有毆打鄭朝云、郭俊麟行為，郭俊麟始有因不敵而需加以躲藏之必要。

被告蔡濱凱上開於警詢時之陳述，反適足作為補強鄭朝云、郭俊麟指訴之證據。

5.至被告蔡濱凱、蔡賓茂雖辯稱其所為為正當防衛行為，依法行為不罰云云。

然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

最高法院17年度上字第686 號、30年度上字第1040號分別著有判例。

查當日被告蔡濱凱、蔡賓茂與鄭朝云、郭俊麟有發生肢體爭執，且雙方均受有傷害，業如前述，且被告蔡濱凱、蔡賓茂及鄭朝云、郭俊麟對於事情詳細發生經過各執一詞。

證人黃文璋復證稱對於被告蔡濱凱進入工務所前發生的事伊沒有看到；

對被告蔡賓茂到場後之情形於警詢及偵查中係證述被告四人發生「互毆」，於本院審理時即證述對雙方動手情形有諸多地方不復記憶，自難以證人黃文璋於本院審理時對已不復記憶之事所為之主觀判斷作為對於被告蔡濱凱、蔡賓茂有利之證據。

是依卷附證據，無從認定何方先動手侵害對方，亦難認被告蔡濱凱、蔡賓茂自始均無傷人之犯意，縱然鄭朝云、郭俊麟亦有出手毆打被告蔡濱凱、蔡賓茂，亦屬無從分別何方先為不法侵害之互毆行為，揆諸上開判例意旨，均不得主張防衛權，被告蔡濱凱、蔡賓茂上開傷害犯行不能阻卻違法而仍需負其刑責。

(四)綜上，本件事證明確，被告鄭朝云、郭俊麟、蔡濱凱、蔡賓茂犯行均堪予認定，應依法論科。

二、核被告鄭朝云、郭俊麟、蔡濱凱、蔡賓茂所為，係分別犯刑法第277條第1項之傷害罪。

按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立(最高法院102年度台上字第1358號判決意旨參照），被告鄭朝云與被告蔡濱凱互毆之際，被告郭俊麟加入被告鄭朝云、被告蔡賓茂則加入被告蔡濱凱，相互與對方鬥毆，揆諸上揭說明，被告鄭朝云及郭俊麟間，被告蔡濱凱及蔡賓茂間，就前述犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

而被告鄭朝云、郭俊麟共同毆打蔡濱凱、蔡賓茂；

及被告蔡濱凱、蔡賓茂共同毆打鄭朝云、郭俊麟，均係分別基於共同傷害故意先後實施數個態樣不同之傷害行為，客觀上既非單一行為，所侵害者亦為個別身體法益，是被告鄭朝云、郭俊麟之所為，係犯意各別及行為互殊之二傷害罪，被告蔡濱凱、蔡賓茂之所為，亦係犯意各別及行為互殊之二傷害罪，均應分論併罰，至聲請意旨漏未論以數罪併罰，應予補充，附此敘明。

三、被告鄭朝云前因重利、恐嚇、妨害自由等案件，其中重利罪部分，經本院以99年度訴字第1208號判決判處有期徒刑5 月確定，其餘部分提起上訴，而恐嚇罪部分經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第1612號判決判處有期徒刑4 月確定，妨害自由罪部分，則經上開第1612號判決判處有期徒刑7月、6月、5月，嗣提起上訴，經最高法院101年度台上字第5112號判決判處上訴駁回而確定，上開各罪經合併定應執行有期徒刑1年6月，於102年8月14日縮刑期滿執行完畢；

被告郭俊麟前因施用毒品案件，經本院以101 年度審易字第1619號判決判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑9 月確定（下稱前案），另因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第113號判決判處有期徒刑3月確定（下稱後案），上開前、後案接續執行，於102年10月4日縮刑期滿執行完畢；

蔡濱凱前因重利、妨害自由等案件，其中重利罪部分，經本院以99年度訴字第1208號判決判處有期徒刑3月（共3罪）確定，妨害自由部分嗣提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第1612號判決判處有期徒刑6 月，經提起上訴，為最高法院101 年度台上字第5112號判決判處上訴駁回而確定，又因妨害自由案件，經本院以102年度訴字第287號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪經合併定應執行有期徒刑1年5月，於102年12月23日易科罰金執行完畢；

被告蔡賓茂前因重利案件，經本院以99年度訴字第1208號判決判處有期徒刑2月(共3罪）確定，於101年6月6日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，有被告4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表4份在卷可參，被告4人於前述徒刑執行完畢後5年以內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定，俱加重其刑。

四、至聲請意旨雖於證據並所犯法條欄敘明：被告鄭朝云於毆打蔡濱凱、蔡賓茂之際，另涉犯恐嚇、強制之行為，為嗣後傷害告訴人即被告蔡濱凱、蔡賓茂之實害行為所吸收，為實質上一罪，不另論恐嚇危害安全罪及強制罪等語，然該部分事實既未經檢察官聲請簡易判決處刑（未記載於犯罪事實欄），且除告訴人即被告蔡濱凱、蔡賓茂之指訴外，尚乏其他積極證據足以認定被告鄭朝云確有實行恐嚇、強制之犯行，顯見該部分即與本案並無實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，本院自不得加以審理。

原審對此部分未加以審理，並於理由欄加以說明理由，核無違誤。

五、原審以被告4 人罪證明確，適用刑法第277條第1項、第28條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告鄭朝云不思以理性方式解決紛爭，僅因財務糾紛，與被告郭俊麟共同恣意傷害被告蔡濱凱、蔡賓茂，而被告蔡濱凱、蔡賓茂亦共同與被告鄭朝云、郭俊麟互毆，被告4 人漠視法律保護他人身體法益之規範，且迄未達成和解，相互賠償各人所受損害，實屬不該。

惟念被告鄭朝云、郭俊麟犯後始終坦認犯行，態度尚可，而被告蔡濱凱、蔡賓茂則推諉犯行，顯未見悔意；

復考量被告4 人犯罪之動機、手段及分別所受傷勢；

兼衡被告鄭朝云教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持；

被告郭俊麟於警詢時自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持；

被告蔡濱凱教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康；

被告蔡賓茂於警詢時自陳教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，分別量處被告鄭朝云、郭俊麟均拘役50日、50日，被告蔡濱凱、蔡賓茂均拘役55日、55日，並諭知均以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準，暨定其等應執行之刑及同前之易科罰金折算標準。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

被告蔡濱凱、蔡賓茂上訴意旨猶執前詞，否認傷害犯行，為無理由。

檢察官上訴意旨稱被告鄭朝云、郭俊麟犯罪行為造成蔡濱凱、蔡賓茂承受精神上及身體上莫大痛苦，所生危害甚巨，且被告鄭朝云、郭俊麟啟釁在先，迄未賠償分文在後，顯見犯後態度不佳，原審量刑過輕等語。

然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本案原審量刑時，已審酌被告4人犯罪之動機、分別所受傷勢、認罪與否之犯後態度、有無達成和解賠償他方損失等節，分別量處前揭所示之刑，本院認原審量刑並未有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，檢察官之上訴，亦無理由。

綜上，被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 林明慧
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 陳俐嫺