臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,161,20150828,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第161號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱家亮
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭104年度簡字第585號中華民國104年3月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第3229號），提起上訴暨移送併辦（案號：104年度偵字第5221號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱家亮共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1至7所示之物，均沒收。

事 實

一、邱家亮利用不詳人所有而位於高雄市○○區○○巷0000000000號電表旁，不特定公眾得進出、見聞之鐵皮搭建之工寮，以供不特定賭客為賭博所用，並以每日新臺幣（下同）1,000元之代價雇用楊○、江○（業經本院以104年度簡字第585號判決確定在案），其等3人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由邱家亮任該賭場之負責人，在場協助賭客發（洗）牌、收取抽頭金並兼任莊家，而楊○、江○則分別持用無線電對講機，與邱家亮持用之無線電對講機相互聯繫，負責屋內及屋外把風，並過濾賭客及開啟鐵門供賭客進出，防止警方取締，以此等分工方式，自104年1月21日中午12時許起，共同經營上址之天九牌賭場，並招攬不特定人士至該處以附表編號1、2所示之賭博器具供賭客在上開場所賭博財物，其賭博方法為：由邱家亮或賭客輪流做莊，3人為閒家，復由莊家擲骰子，每人發給2張天九牌，與莊家比點數大小論輸贏，如點數比莊家大即贏得該次所押注之金額，如點數輸莊家，則押注金額歸莊家所有，每次賭客下注金額不定，最少押注100元，最多則押注3,000元，而聚賭時，由邱家亮先向擔任莊家之賭客收取抽頭1,000元，倘莊家贏，邱家亮再抽頭3,000至5,000元不等之抽頭金。

嗣於同日下午12時起至55分許，共有賭客林○、歐○、陳○、蔡○、鄧○、林○、王○、簡○、林○、謝○、林○、潘○、劉○（以上13人經檢察官提起公訴現由本院審理中）、許○、羅○（以上2人經檢察官聲請簡易判決處刑現由本院審理中）在上開場所參與賭博，由邱家亮自行擔任莊家與賭客以上述方式對賭時為警當場查獲，並扣得邱家亮所有、供渠等3人與賭客為本件賭博器具即天九紙牌1副、骰子6顆（如附表編號1、2所示之物），及提供予賭客賭博時，用以計算作莊時間之計時器1個（如附表編號3所示之物）、夾取籌碼以辨識身分用之號碼夾1包（如附表編號4所示之物），以及分別為渠等3人所有，供渠等為上開行為時，為躲避員警查緝以聯繫所用之無線電對講機共3支（如附表編號5至7所示之物）。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告表示同意有證據能力（見簡上卷第33頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實業據被告邱家亮於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告楊○、江○警詢及偵訊中之證述、證人即賭客林○、歐○、陳○、蔡○、鄧○、林○、王○、簡○、林○、謝○、林○、○、劉○、許○、羅○於警詢中所為之證述相符（見警卷第21至28、30、31、34至68頁；

偵卷第19至21頁），並有高雄市政府警察局督察室維新小組檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及現場照片共48張在卷可稽（見警卷第3至11、71至74頁）及扣案如附表編號1所示之天九紙牌1副、編號2所示之骰子6顆等物可資佐證，足認被告上開不利於己之自白與事實相符，堪信為真實。

雖被告於本院審理時改供稱：我只是賭場主持人，我沒有自己當莊家云云（見簡上卷第71、72頁），然本件員警查獲時，係由被告擔任莊家與賭客對賭等情，據證人即賭客鄧○、王○、謝○、潘○於警詢時證述在案（見警卷第43、53、60、64頁），而賭客鄧○係與被告一同進入該賭場、王○與潘○則係搭乘被告指派之車輛至該賭場，且均為第一次至該賭場賭博等情，業據渠等於警詢時證述在案（見警卷第43、44、52、53、63、64頁），渠等3人既為被告邀集至現場賭博，渠等3人與被告間應有一定之熟識及情誼，自無故意為被告不利之證述，而謝基隆雖非搭乘被告指派車輛至賭場，然賭博罪之法定刑為罰金刑之罪，反觀偽證罪之法定刑為7年以下有期徒刑之罪，衡情渠等4人應無甘冒較重且不得易科罰金之偽證罪風險，故意誣陷被告致其遭受較輕之賭博罪追訴之理，且渠等4人證述被告係莊家等情，亦與被告於警詢之供述（見警卷第18頁）相符，而與事實較為相符，應屬可採，被告嗣後於本院審理時始辯稱其未擔任莊家，顯係事後卸責之詞，不足採信。

據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、另被告上訴意旨辯稱：扣案賭資21萬5,100元是我合會的錢，而扣案的1,000元不是我的抽頭金，是員警在地上撿到的等語（見簡上卷第61頁）。

查依卷附扣押物品目錄表所載，抽頭金1,000元係在賭場內查扣，而賭資21萬5,100元則係在賭場外查扣（見警卷第10頁），並有查扣抽頭金1,000元之現場照片2張在卷可參（按照片顯示該1,000元係掉落在該賭工寮內所停放之車號0000-00號車輛右前輪下方，見警卷第72頁反面），足認上開扣案之現金均非係自賭檯（桌）上或兌換籌碼處扣得之財物，自不得依刑法第266條第2項諭知沒收。

至被告雖於警詢時供稱：扣案之賭資21萬5,100元及抽頭金1,000元均係我所有等語（見警卷第19頁），然於偵訊及本院審理時均改供稱：還沒有拿到抽頭金，地上1,000元是員警來時有人掉的，21萬5,100元是我收到的會錢，我收完會錢到賭場後就寄放在我朋友的包包裡等語（見偵卷第20頁；

簡上卷第58、61頁），被告前後供述雖有不一，然證人即現場查緝員警陳保田於本院審理時證稱：我到現場賭客都逃跑，而我追到其中一名賭客，見他坐在路旁，於其身旁觸手可及之地上發現一只皮製袋子，裡面裝有21萬5,100元，該名賭客說現金是其所有，後來回到現場，被告才說該等現金是委託該名賭客攜帶等語（見簡上卷第56、57頁），核與被告上開供稱21萬5,100元之查扣情形相符，又證人即到場處理員警廖○於本院審理時證稱：扣案1,000元是我同事在賭場旁邊車子附近的地上發現的，我有對該現金拍照等語（見簡上卷第59頁），關於現金1,000元查扣過程亦與被告上開供述相符，被告嗣後於偵訊及本院審理之供述，應非子虛。

再參諸被告雖為該賭場之負責人，於賭客至案發地點賭博，固然有可能會以身上所攜帶之金錢下注賭博，或於現場賭客現金不足時提供借貸以便下注之可能，然遍查卷內均未見有賭客證稱至該處賭博，可向被告借貸現金下注之情，該等現金是否於被告攜帶之初即欲作為賭資所用，已非無疑，況觀之被告提出之手寫互助會單（見簡字卷第45頁），可知被告成立之互助會，含會首共有12人，且每月20日標會後收取會費每會2萬元，亦即每月收取會費共22萬元（扣除會首），本件查獲上開賭博之時間為104年1月21日，被告辯稱21萬5,100元係其當會首於昨（20）日開標後收得的會錢，就其時間先後順序及收取金額數量來看，亦非悖於情理，自難排除該等現金為被告收取會費攜帶於身上之可能，又因金錢本身即為賭博之標的，尚非供犯賭博罪所用或犯罪預備之物，再就扣案之現金1,000元既非於被告身上扣得，且本件被告經營該賭場雖有對莊家收取抽頭金，然查獲時甫進行賭博，且由被告擔任莊家等情，業經本院認定如前，則難認本件查獲時已有被告以外之其他賭客擔任莊家，自無法證明扣案之1,000元為被告向其他莊家收取之抽頭金，而遽認該1,000元為被告上開犯罪所得，參以檢察官並未舉證證明該1,000元係被告參與賭博贏得之財物，亦難認屬犯罪所得之物，就上開扣案之現金所涉及之犯罪情節部分，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，是前開扣得之現金，即難認屬本案之賭資及抽頭金，自均不得依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，係犯刑法第268條後段圖利聚眾賭博罪及同條前段之圖利供給賭場罪、第266條第1項前段賭博罪。

又檢察官移送併辦之犯罪事實，與聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

被告與共同被告楊英羯、江鴻松就上開圖利聚眾賭博罪、圖利供給賭博場所、賭博罪之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審針對扣得之現金21萬5,100元及1,000元，既非係供被告為本件犯行所用及所得之物，原審依刑法第38條第1項第2款、第3款諭知沒收，自有未恰，已如前述。

是被告執此提起本件上訴，指摘原審判決不當，即有理由，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判之。

爰審酌被告不思正當方式營生，竟以經營賭場之方式，共同聚眾賭博，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，且參諸該賭場之賭客約有15人，被告亦出於投機之心態，下場參與賭博，不思腳踏實地，所為實無足取；

復斟酌被告為賭場負責人，居於犯罪主導地位，負責收取抽頭金及兼任莊家等工作，另參酌該賭場經營時間非久，及被告自陳智識程度為國小畢業，家庭經濟狀尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準。

（二）扣案如附表編號1、2所示之天九紙牌1副、骰子6顆，為當場賭博之器具，業據被告於本院審理時供述在案（見簡上卷第61頁），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收；

而扣案之如附表編號3至5所示之物品為被告所有、編號6、7所示之物品分別為共同被告楊英羯、江鴻松所有，供渠等為上開犯行所用之物，業據被告於本院審理時及警詢時供述在案（見警卷第19頁；

簡上卷第62頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定及及共犯責任共同原理，於被告所犯之罪刑項下宣告沒收。

至扣案之21萬5,100元及1,000元現金，前者係被告及賭客逃離賭場後，於逃離之不詳賭客攜帶皮包內查獲，而後者係由員警於賭場內停放車輛附近地上查獲等節，已如前述，足認該現金非係自賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，自不得依刑法第266條第2項諭知沒收，況扣案之現金21萬5,100元雖為被告所有，然經被告否認為賭資在案（見簡上卷第61頁），且扣案之現金1,000元經被告否認為其所有（見簡上卷第61頁），又查無其他證據足資證明上開現金係供被告為本件犯罪所用之物，或為本件犯罪所得之物，已如前述，自難認與被告本件犯行有何關連，均無庸對之宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1條，判決如主文。

本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚

法 官 黃奕超

法 官 劉美香

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 王楨珍

附錄本判決論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。


附表：
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│編號│   扣案物品名稱 │    數量│ 備註     │
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│ 1  │天九紙牌        │    1副 │邱家亮所有│
│    │                │        │          │
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│ 2  │骰子            │    6顆 │同上      │
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│ 3  │號碼夾          │    1包 │同上      │
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│ 4  │計時器          │    1個 │同上      │
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│ 5  │無線電對講機    │    1支 │同上      │
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│ 6  │無線電對講機    │    1支 │楊○所有  │
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│ 7  │無線電對講機    │    1支 │江○所有  │
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