臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,215,20150804,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第215號
上 訴 人
即 被 告 鄭天寶
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭104 年度簡字第1684號中華民國104 年5 月7 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第376 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告鄭天寶（下稱被告）以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執（見院二卷第32至35頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰引用附件第一審簡易判決記載之事實及理由。

三、被告上訴意旨略以：伊當時跟朋友去唱歌，包廂裡面有很多菸，伊以為他們先到包廂抽菸，伊進去時有聞到菸味，伊不知道有安非他命，伊沒有施用毒品，希望能判輕一點云云（院二卷第32至35頁）。

惟查：

（一）被告前於警詢時、偵查中均未提及本案施用毒品犯行與其去包廂內唱歌聞到菸味有何關連，遲至本院審理時，被告始為此一辯解，是其上開所辯是否可採，已有可疑。

又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國97年4 月29日執行完畢釋放（初犯）。

復於前述觀察、勒戒執行完畢5 年內之98年間，再犯施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2437號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見院二卷第36至40頁），是被告乃係有多次施用甲基安非他命經驗之人，堪可認定。

倘如被告所辯其去唱歌之包廂聞到菸味，且係菸味中含有甲基安非他命，以被告前有多次施用甲基安非他命之經驗，其理應可聞嗅辨識得知，則其在得知包廂內有甲基安非他命氣味之煙霧後，仍入內而吸入煙霧，其顯係故意吸食甲基安非他命甚明。

被告又稱伊不知道菸味中有甲基安非他命云云，惟本院查無被告係於何時、與何人至哪家KTV包廂之事證，復查無其他證據證明該包廂內有人施用甲基安非他命，難認該包廂內有人施用甲基安非他命。

則縱認被告在該包廂內聞到菸味乙事屬實，亦難認與其本件施用甲基安非他命毒品犯行有何關連，是被告上開所辯，自不得採為有利被告之認定。

（二）綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

四、原審以被告犯施用第二級毒品罪事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後，猶不知悔改再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅、自制力薄弱，未能體悟毒害之嚴重性。

又施用毒品不僅為自我身心之殘害行為，有造成致命傷害之高度風險，亦將造成其家庭功能之失調，以及整體社會治安之嚴重潛在威脅，實應非難；

兼衡被告犯後態度、自陳智識程度為高職畢業與經濟狀況為小康等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

被告又以原審量刑過重，提起上訴，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

經核原判決已就刑法第57條各款所列情狀予以斟酌，且均有卷證資料可資覆按。

原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，並無裁量逾越或濫用之違法，應予維持。

被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 王惠芬
法 官 陳紀璋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 林勁丞
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第1684號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭天寶 男 24歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住：高雄市○○區○○街00巷00號
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度毒偵字第376號），本院判決如下：

主 文
鄭天寶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除應補充前科資料：「被告前曾因贓物等案件，經本院以100年度易字第1011號判處有期徒刑3月、拘役30日確定，於民國100年3月29日易服社會勞役執行完畢（構成累犯）」之記載外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
二、依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。
其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。
又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。
依據Clarke`s Isolationand Identifiction of Drugs第3 版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天（行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為衛生福利部食品藥物管理署》97年12月31日管檢字第0000000000號函覆參照）。
查被告於103 年11月19日13時許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，該單位採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（GC/MS氣相層析/質譜儀法）之雙重檢驗方式，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為188ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為1421 ng/ml，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份在卷可憑，揆諸前揭說明，本件應可排除偽陽性反應之可能，是被告尿液中確含甲基安非他命成分，而確曾於犯罪事實所載採尿時間回溯5 日內某時，施用第二級毒品甲基安非他命無訛。
本件事證明確，被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定，應依法論科。
三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；
次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，民國93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項就此分別定有明文。
查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而於101 年12月13日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告有如前揭補充之前科資料及刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；
聲請人就此累犯資料未予論列，容有未洽，應予補充。
茲審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後，猶不知悔改再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅、自制力薄弱，未能體悟毒害之嚴重性。
又施用毒品不僅為自我身心之殘害行為，有造成致命傷害之高度風險，亦將造成其家庭功能之失調，以及整體社會治安之嚴重潛在威脅，實應非難；
兼衡被告犯後態度、自陳智識程度為高職畢業與經濟狀況為小康等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，逕以簡易判決判處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
高雄簡易庭 法 官 柯盛益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決書送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 林瑞標
附錄本判決論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度毒偵字第376號
被 告 鄭天寶 男 24歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○街00巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、鄭天寶前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度毒聲字第830號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年12月13日釋放出所，並經本署檢察官以101年度毒偵字第4017、4508、5733號為不起訴之處分確定。
詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月19日13時許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣因其為毒品列管人口，於103年11月19日13時許，為警通知到案接受採尿，並將其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、詢據被告鄭天寶固坦承為警採集之尿液係其親自排放、封緘之事實，惟矢口否認有施用第二級毒品之犯行，辯稱：驗尿前沒有施用毒品，但有服用國安感冒糖漿，還有我及母親至藥局購買之感冒藥云云。
惟查，甲基安非他命、安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核准之製劑，均不含甲基安非他命、安非他命成分，且國安感冒糖漿服用後之尿液經篩檢及確認試驗不會驗出甲基安非他命陽性成分，有衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署管制藥品管理局）94年3月22日管證字第0000000000號、94年3月9日管檢字第0000000000號函文各1份在卷，又被告親自排放為警當面封緘之尿液送驗後，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有列管毒品人口尿液採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司於103年12月18日出具之尿液檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）各1紙存卷可憑。
本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，既有甲基安非他命之代謝物，且判定為陽性反應，顯見被告確有在前揭犯罪時間施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明，被告上開辯解，純屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
被告持有毒品後進而施用毒品，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 104 年 3 月 28 日
檢 察 官 高嘉惠
上正本證明與原本無異
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書 記 官
參考法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；
被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。