臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,316,20151215,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第316號
上 訴 人
即 被 告 沈煜堯
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院高雄簡易庭民國104年7 月29日104 年度簡字第2079號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103 年度調偵字第2308號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○係成年人，因與丁○○在社群網路上曾發生口角，互有嫌隙。

於民國102 年7 月26日23時30分許，甲○○得知丁○○與友人在高雄市○○區○○街0 號旁之路邊攤聚會，遂與乙○○（檢察官另為不起訴處分）、少年吳○軒（民國84年11月生，姓名、年籍詳卷）前往該處尋找丁○○理論。

甲○○與丁○○見面後即起口角，甲○○及少年吳○軒竟共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○持手電筒毆打丁○○，衝突中甲○○卻不敵丁○○反擊倒地，少年吳○軒見狀，遂持電擊棒電擊丁○○背部，甲○○嗣因該手電筒遭旁人勸阻取走後，承前同一傷害之犯意，自乙○○所騎乘機車之置物箱內取出玩具槍1 把，並以該玩具槍槍托接續毆打丁○○，造成丁○○受有「左前胸、腹壁擦傷、右肩、右肘、左前臂擦傷」之傷害。

二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第2 至3 頁，少連偵卷第21頁反面，調偵卷第14至16頁，簡上卷第20、43頁），核與證人即告訴人丁○○於警詢、偵查及本院審理中、證人乙○○於警詢及本院審理中、證人丙○○於警詢時證述之情節大致相符（丁○○部分，見警卷第9 、11至12、14頁，調偵卷第13至14頁，簡上卷第45頁反面至第47頁反面；

乙○○部分，見警卷第6 頁，簡上卷第50至54頁；

丙○○部分，見警卷第15至16頁），並有高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）診斷證明書1 份在卷可稽（見警卷第20頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

至被告辯稱：伊欲持手電筒毆打告訴人，但該手電筒遭人勸阻取走，故伊未用手電筒毆打到告訴人云云。

然查，證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中指證歷歷，其證稱：被告先推我，我反推回去，被告再衝過來用右手拿黑色鐵製手電筒由上往下敲我，我用手肘、臂去擋有受傷等語（見警卷第9 、11頁，調偵卷第14頁，簡上卷第45頁正、反面），核與證人乙○○於本院審理時證述有看到被告拿手電筒揮向告訴人之內容相符（見簡上卷第53頁正、反面），參以上開診斷證明書記載告訴人受傷部位及傷口呈現狀況為「左前胸、腹壁擦傷、右肩、右肘、左前臂擦傷」（見警卷第20頁），亦與告訴人所指遭被告持手電筒毆打以手肘、臂阻擋之情節吻合。

是以，被告上開所辯，乃事後卸責之詞，要不足採。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告就上開犯行與少年吳○軒間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告係成年人，少年吳○軒係84年11月間出生，於102 年7 月26日共犯本件傷害犯行時，未滿18歲，有年籍資料在卷可按，且為被告所明知，業據被告供承在卷（見簡上卷第21頁），是被告與少年吳○軒共同實施上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

原審就被告上開犯行，認犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟原審除前揭犯罪事實外，另認被告同時犯有恐嚇犯行，然經本院調查後無證據證明被告涉有該犯行，而經本院為不另為無罪之諭知（詳後述），尚有未合，是被告以其未有恐嚇犯行，並指摘原判決量刑過重而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，具有大學畢業之智識程度（見簡上卷第35頁），因與告訴人在社群網路上曾發生口角，雙方見面後，竟不思以理性方式溝通，發生肢體衝突，被告進而持手電筒、以玩具槍槍托毆打告訴人，肇致告訴人受有上開傷害，所為非是，且迄今猶未與告訴人達成和解及賠償告訴人之損害；

惟念被告犯後坦承傷害犯行，態度尚可，復考量告訴人所受傷勢程度非重，且被告於本件衝突中，亦受有「右側顳葉人工顱骨凹陷性變形、右顳葉顱骨形成術術後」之傷害，有被告提出之邱綜合醫院驗傷診斷書1 份附卷可考（見簡上卷第27頁），末斟以被告罹患癲癇，領有殘障手冊，打零工，每月收入約新臺幣1 至2 萬元，與父母同住，母親領有殘障手冊，父親已經退休，未婚無子女之經濟暨生活狀況，以及被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。

四、末查，被告所持犯案之手電筒、玩具槍，均屬被告所有，業據被告供陳明確（見簡上卷第21、22頁），惟未扣案，亦無證據證明尚存在，又無證據證明係屬違禁物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

少年吳○軒所持犯案之電擊棒，為少年吳○軒所有，業據被告供陳在卷（見簡上卷第22頁），雖與被告共犯本件傷害犯行，惟未扣案，亦無證據證明尚存在，又無證據證明係屬違禁物，為免日後執行困難，亦不予宣告沒收。

參、不另為無罪之諭知部分聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○及少年吳○軒共同基於恐嚇之犯意聯絡，於前揭時、地，由被告自乙○○所騎乘機車之置物箱內取出玩具槍1 把，並以該玩具槍槍托毆打告訴人丁○○，使告訴人心生畏懼。

因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌。

訊據被告堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：我是直接握住玩具槍槍托打告訴人，沒有拿槍抵住告訴人的肚子等語。

按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。

次按，被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例意旨參照）。

惟查，證人乙○○於本院審理時具結證稱：被告從我的機車鑰匙孔下方開放式置物箱拿出上開玩具槍時，被告的手是握住槍管，手舉起過去攻擊告訴人，沒有看到被告用槍指著或抵住告訴人的身體部位，且被告抓槍的方式沒有辦法抵住告訴人等語明確（見簡上卷第52頁反面至第53面）。

依上，乙○○近距離目擊被告自其機車置物箱內取出玩具槍之方式，係以手握槍管方式拿起玩具槍直接過去攻擊告訴人，並無用槍口指向或抵住告訴人，且被告確有用該玩具槍槍托毆打告訴人之事實，已認定如前，故堪認證人乙○○所述情節，應非子虛，要屬可採。

又，證人即告訴人丁○○於本院審理時具結證稱：被告曾持上開玩具槍槍口抵住我腹部，當時我感到有一點害怕乙情（見簡上卷第47頁反面至第48頁），而後改證述：被告用槍抵住我後，說要開槍，我有用臺語回被告「你好膽，你就開」，被告就扣扳機，有「喀」的聲音，但沒有東西出來，我就推開被告，被告就改用槍托攻擊我；

一開始看到被告拿槍出來會害怕，後面就覺得無所謂、不會怕，反而壯膽叫被告開槍等語（見簡上卷第48頁反面至第49頁）。

從而，告訴人對於被告持玩具槍攻擊是否生畏怖心乙事，前、後證述不一、有瑕疵，且與證人乙○○之上開證述情節有所扞格，被告是否確有持玩具槍抵住告訴人之腹部，使告訴人心生畏懼，尚屬有疑。

再參以，如證人即告訴人丁○○所述情節，則被告焉能於扣扳機並遭告訴人推開後，一瞬間將手握槍把方式改為手握槍管，而以槍托攻擊？顯與常理不符。

綜核上情，被告顯係直接以該玩具槍作為毆打告訴人之工具，而非以該玩具槍恐嚇告訴人。

此外，復查無其他積極證據足證被告有恐嚇之行為，是被告此部分被訴犯罪無法證明，然因檢察官認此部分與前開傷害罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家

法 官 陳盈吉

法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 顏妙芳
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。