臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,417,20151218,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第417號
上 訴 人
即 被 告 周文保
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國104年9月21日104年度簡字第3481 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第2772 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周文保前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國99年7月9日執行完畢釋放。

詎其猶未戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前述觀察勒戒執行完畢後5年內之104年5月8日16時許，在高雄市○○區○○路某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日19時40分許，在高雄市○○區○○○路○○號前，因騎乘機車撥打電話而為警盤查，經警發覺其另涉毒品案件遭通緝而當場逮捕，並扣得其施用剩餘之甲基安非他命1 包（含包裝袋1只，驗前淨重0.366公克，驗後淨重0.356 公克），復於104年5月9日10時40 分許，經周文保同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定甚明。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告周文保（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採驗代碼對照表（代碼編號：0000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）各1份及查獲照片等在卷足稽。

復有扣案之晶體1 包，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗後，鑑明含有甲基安非他命成分（驗前淨重0.366 公克，驗後淨重0.356公克），此有該中心104年9月11 日檢驗報告1 份在卷可稽，足證被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。

三、違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項就此分別定有明文。

查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於99年7月9日執行完畢釋放出所乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用、持有毒品案件，分別經本院以100年度簡字第58號判處有期徒刑4月、以100年度簡字第481號判處有期徒刑4月、100年度簡字第2421號判處有期徒刑4月、以100年度簡字第4313號判處有期徒刑3月，上開4罪，嗣經裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第一案）。

又因施用毒品案件，分別經本院以100年度簡字第5980號、第5961號判處有期徒刑5月、5月、以100年度簡字第7037號判處有期徒刑5月，及經臺灣屏東地方法院以101年度簡字第74號判處有期徒刑6月，上開4罪，嗣經裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱第二案）。

前揭第一、二案接續執行，其中第一案之執畢日為101年10月19日，於102年12月6日假釋（因另執行家庭暴力防治法案件之執行刑拘役90日，而於103年3月5日始出監併付保護管束），惟其於103年5月31日縮刑期滿前之假釋期間內，又再犯罪致假釋遭撤銷，經重核假釋殘餘刑期後，尚有殘刑2月又24日未執行完畢（殘刑期間短於第二案應執行之刑，是以第一案已執畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

則被告本件施用毒品犯行，係在第一案執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

五、原審以本件事證明確，並審酌被告前因施用毒品案件，雖經觀察、勒戒及科刑程序後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品之罪，可見其戒毒意志不堅。

惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；

兼衡其坦承犯行之犯後態度、自陳高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1,000 元折算1日之易科罰金折算標準，扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1只，驗前淨重0.366公克，驗後淨重0.356 公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。

被告以原審量刑過重，提起上訴，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

經核原判決已就刑法第57條各款所列情狀予以斟酌，且均有卷證資料可按，是其量刑並無裁量逾越或濫用之違法，應予維持。

被告空言原審判決量刑過重，陳稱希冀判處較原審減輕1 個月之刑度云云，指摘原判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 李忠霖
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。