臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,聲,4766,20151214,2

臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲字第4766號
聲 請 人 徐于凱
上列被告因過失傷害案件（本院104 年度交易字第第109 號）
，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：本院104 年度交易字第109 號過失傷害案件承審法官賴建旭（下稱承審法官）於民國104 年10月6 日案件尚未進入審理之準備程序，多次向聲請人即被告（下稱被告）稱：要不要設停損點？看起來告訴人柯育生有受傷哦，如果不和解判決後還要罰金，附民也要賠償，而且會留下前科喔等語，顯見其尚未審判便作有罪推論，已背無罪推定原則；

又承審法官於104 年10月27日準備期日，就被告聲請調查103 年9 月19日告訴人與員警王進嶧之談話筆錄時，先係大聲稱：沒有103 年9 月19日這次的筆錄，後經被告稱有啊，係王進嶧與告訴人柯育生筆錄，承審法官聽畢後態度惡劣、臉部猙獰且多次大聲咆哮，又被告於104 年10月27日準備庭聲請閱覽筆錄確認有無誤繕，發見書記官於筆錄上有誤繕、缺漏而依法聲請修改，惟承審法官竟不理睬而稱：要簽名、不簽名，隨便你啦等語，亦無視被告之異議及更改筆錄之要求而回答：我已經閉庭了等語，完全不睬被告。

綜上，承審法官違背無罪推定主義，對被告態度惡劣、口氣極差，其行使職務時顯有偏頗，且其偏頗已成嚴重偏見，如此推事如何叫人民心服口服，特依刑事訴訟法第18條第2項（應係指第2款）所定，聲請承審法官迴避等語。

二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；

或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。

若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請法官迴避之理由。

又所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；

或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官是否為公平之裁判，足以產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避，最高法院18年抗字第149 號、19年抗字第285 號、79年台抗字第318 號等判例意旨可資參照。

三、經查：

㈠、被告以本院104 年度交易字第109 號過件傷害案件之承審法官於行準備程序開庭時，曾多次要求其和解，並預為告知「看起來告訴人柯育生有受傷哦」、「如果不和解，判決後還要罰金，附民也要賠償，而且會留下前科喔」等語，認承審法官未審先判而為其有罪之推論，已違背無罪推定原則，其行使職務顯有偏頗之虞云云。

經本院調閱上開104 年10月6日準備程序錄音光碟並檢閱其譯文，承審法官固於上開準備程序時，曾告知被告本案將來可能之判決結果，惟比對該告知之前後內容，實係承審法官就本件屬告訴乃論之罪，為免涉訟雙方關係更加惡化，而分析將來判決可能結果暨因此對被告得、失之間所為之和解勸諭，此由承審法官於為被告所指摘之上開陳述之前或之後，亦一再表示：法官沒有預設立場啦，是覺得有些時候不一定要戰到底…；

此案件除刑事部分，還有民事的部分，你有正當的工作，亦無前案紀錄，交通事故發生的當下大家都有誤會，柯育生也說他想要和解、不想要一直跟你跑法院，我想幫你們問看看…；

聽不聽由你自己決定，如果願意的話，法官可以等你們談看看和解…；

和解以後如果他願意撤告，你連前案紀錄都沒有…；

有可能你講的是事實，法院是講證據的，我只是說你考慮看看等語；

並於被告經前開勸諭後仍陳述「我又沒撞到他，是告訴人在詐騙，我不要和解」等語（見本院聲字卷第21-22 頁），而足以確認被告並無和解意願時，承審法官即同時表示：「好」，而結束此部分之庭訊，有前述庭訊光碟譯文可稽（見本院聲字卷第22頁反面）。

綜觀承審法官於前開程序試行和解間，一再表示：「法官沒有預設立場」、「有沒有撞到、有沒有受傷，都可以再查」、「沒有說你一定…（因被告插入發言，聲音互相交疊而無辨識），有可能你沒有撞到，你講的是事實」、「法院是講證據的，我只是說你考慮看看」等語，以一般通常之人所具有之合理觀點，顯可知上開被告所指摘之言詞，均屬承審法官因應本案係告訴乃論之罪，乃於準備程序前階段，就本案日後將行之程序、為獲致裁判結果前，告訴人與被告雙方因此所需付出之訴訟勞費，本案可能之判決結果，及日後被告若受有罪判決，於民事及刑事上可能遭受之雙重不利預為告知，俾被告能通盤考量是否於本案訴訟外，尚考量其他和解協商之途，俾取得較有利之立足點或法律上之地位所為之試行和解表示。

承審法官前開於準備程序對涉訟利害關係人所為之勸諭、照料行為，與嗣後該法官能否就本案為公平之裁判，顯屬無涉之兩事，亦與無罪推定原則無何干係，更無從僅因承審法官之勸諭和解，即得推認日後該法官就被告所涉過失傷害案件之審理，有偏頗之虞。

本件被告執承審法官於準備程序時勸諭和解之片斷內容，私意揣測承審法官對其已存有成見、未審先判、違背無罪惟定，從而謂法官執行職務有偏頗之情，均屬被告主觀之臆測及推論，核無可取。

㈡、再刑事訴訟法於92年9 月1 日修正後，改採改良式當事人進行主義，由當事人主導程序之進行，並依刑事訴訟法第163條、第163條之1 之規定，以書狀具體記載應聲請調查之證據及其與待證事實之關係，如其聲請調查之證據有下列：不能調查者；

與待證事實無重要關係者；

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者；

同一證據再行聲請等情形，而認為不必要者，法院得以裁定駁回之（同法第163條之2第2項規定參照）。

是當事人聲請調查證據之准否，本為法官依法行使審判職權之範圍，雖因酌採當事人進行主義，而由當事人請求法院就其有利之證據為調查，惟法官依法仍須基於其專業智識、經驗，及個案所呈之一切情狀，審酌聲請證據調查之准否。

則於決定准否證據調查前，就當事人聲請調查之證據所指為何有晦暗不明之情形，或可能根本無該證據存在時，則訊明應加調查之證據究竟為何以及該證據是否確實存在而得加調查者，均為進入審理前之準備程序中首應訊明、確認者。

是查：①經核閱被告爭執之103 年10月27日準備程序錄音光碟及其譯文（見本院聲字卷第23頁以下），於庭訊第26分30秒起，被告聲請承審法官調查告訴人與某員警於103 年9 月19日談話「筆錄」錄音時，因卷內無該份筆錄，承審法官為確認被告欲調查勘驗之標的為何，乃向被告詢以：被告具狀聲請勘驗告訴人柯育生在（103 年）9 月19日沒有記載年份的談話「筆錄」錄音，但卷內沒有這次的筆錄，被告聲請勘驗的標的是12月13日的詢問筆錄嗎？被告答以：我看一下，我要勘驗就是當時他有沒有談話的紀錄，就是9 月19日的時候他「筆錄」的錄音等語。

惟卷內實無被告指稱欲勘驗之103 年9 月19日該次筆錄，承審法官與被告間乃續為如下之對話：法官：沒有9 月19日這次的筆錄，究竟要勘驗何筆錄？被告：他筆錄的錄音。

法官：9 月19日沒有這次的筆錄，沒有9 月19....被告：可是他在檢察官偵訊的時候，他自己講說他有錄音，錄音裡面就是「筆錄」的錄音啦，我就是要勘驗這次「錄音的錄音」，他（本院按：無從自被告陳述之前後文，得知此「他」，係指告訴人柯育生或承辦本案之何名員警）就是在那裡跟他聊天啊，我覺得很奇怪欸，我要聲請的就是談話紀錄表跟他談話紀錄的錄音，我就跟你說，柯育生他不是跟承辦員警. . . .法官：對啦，你說9 月19日，就沒有這份筆錄，你要法官幫你勘驗什麼？被告：怎麼會沒有？被告：怎麼可能沒有？法官：不是都已交付給你筆錄了嗎？被告：對啊！我現在....法官：對啊，就沒有啊，你現在在大聲什麼？你回答問題。

被告：我沒有大聲跟你講話，我現在跟你講意見。

法官：好，你講什麼就記什麼。

被告：我現在表達我意見可以嗎？法官：現在不是在問你意見....經由前述承審法官與被告之對話，公訴檢察官應已推得被告係欲勘驗告訴人於交通大隊所作之事故談話紀錄表錄音檔案，乃提出上開交通事故談話紀錄表，請法官向被告提示以確認其真意是否要勘驗該份談話紀錄表，經被告表示：就是當時他談話紀錄表，我要聲請傳他們，我要勘驗他的錄音，他給我在那邊違反職權嘛（本院按：此「他」按被告上開說法之前後，應指承辦本案之某位員警）。

法官：（指示庭務員提示予被告）給他看一下，是不是這個？（另向被告詢問）你講的是這個嗎？被告：等一下，我看一下是不是這個，對啊，就是這個談話紀錄表，我要聲請勘驗這個。

法官：（複誦被告陳述內容予書記官記明筆錄）我就是要聲請勘驗談話紀錄表。

被告：等一下，我要補充完。

而且，我要調閱長明派出所訊問筆錄的錄音，當時他們....員警每次做筆錄的時候都會有錄影錄音，我認為他們有在齁、他們有違法之嫌、我要勘驗他們的筆錄之陳述，而且事實及理由我刑事答辯狀中有詳載，調閱那個長明派出所的蕭乃維，就是2 月13....反正，就是第一次的訊問筆錄，就是長明派出所....。

法官：等一下、慢慢來，你不要急，我們在確認這一點，你再講，又跳到下一步去....②綜上開錄音光碟所呈對話內容以觀，本件係因被告於該期日伊始，僅表示欲聲請勘驗告訴人柯育生之談話「筆錄」（其實係交通事故談話「紀錄表」）錄音，然卷內並無該期日之相關警詢筆錄，承審法官為確認被告聲請調查之證據（細繹錄音光碟播放內容，被告自庭訊伊始，均未如本聲請狀所指，有何向法院表明其欲勘驗之標的係員警王進嶧對柯育生製作談話紀錄表時之錄音，而被告指訴相關違法製作筆錄或談話紀錄表之員警又有多人，以致承審法官花費相當時間確認）、待證事實為何，俾審酌該聲請之調查證據與待證事實之關係，從而決定上述調查證據之聲請應否准許，因而為如上內容之訊問調查，核均於法無違。

於對話間，承審法官縱打斷被告回答，亦係基於訴訟指揮，勿使被告陳述跳躍，以促程序之順暢進行，並能及時整理被告陳述、主張及確認其爭執所致，核均屬法官問案之訴訟指揮，乃專屬於法院之職權。

且觀之被告於上開準備程序所為之陳述、主張亦均經擇要記明筆錄，而核與本院檢閱之光碟對話內容大致相符，有該案上開期日之準備程序筆錄暨光碟對話譯文可參，均屬合理正常，尚難僅以承審法官因進行上開確認被告聲請調查者為談話紀錄表或警詢筆錄之訊問程序，即謂與被告有何恩怨關係，或其他足認執行職務有偏頗之虞之事由。

從而被告出諸自己主觀之判斷，所執承審法官上揭確認聲請調查證據之訴訟指揮過程，主張承審法官就本件過失傷害審理恐有不公平之迴避事由，顯屬無據。

③另總合檢閱上開104 年10月27日準備程序自錄音檔案26分30秒起至44分01秒止（即自法院勘驗完車禍過程後開始至準備程序終了）全部庭訊過程以觀，承審法官於前開期日之庭訊音量適中、語氣平和，除上述因卷內無被告指稱之102 年9月19日警詢筆錄，為確認被告聲請勘驗標的，承審法官再三向被告表示卷內無其所指之「筆錄」時，曾制止被告藉斯時表述意見，而促被告應針對承審法官問題回答，此舉縱或令被告心生不滿，惟本即係使訴程序順暢進行所需，復無涉何不利被告之情事，且綜觀該期日開庭全程，承審法官亦無被告於聲請狀內所載之「態度惡劣」、多次「大聲咆哮」等言語或情緒失控情節，被告任憑己意空言攻訐承審法官關於指揮訴訟或問案方式，核均非為本件聲請承審法官迴避之正當事由。

㈢、至被告所稱於準備程序完了時，承審法官未依刑事訴訟法第41條規定，於庭畢前讓其閱覽筆錄，確認無訛乙節，縱所述情節屬實，惟104 年10月27日之開庭係屬準備期日，被告於準備程序閉庭後倘對該次準備程序筆錄尚有意見者，非不可依刑事訴訟法相關規定，或於庭後具狀，或於後續庭期表示意見，亦與聲請法官迴避，須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外足認其執行職務有偏頗之虞之事由無涉，不可不辨。

四、綜上所述，被告所執前述聲請迴避理由，均屬主觀上對法官和解勸諭或就訴訟指揮之職權行使，與刑事訴訟法第18條第2款規定要件均有不符，此外，復查無其他積極證據足認承審法官就本案審理有偏頗之虞之情事，本件聲請洵無理由，應予駁回。

五、綜上論斷，本件應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 洪毓良
法 官 蔡英雌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 廖哲鋒