臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,侵訴,31,20150818,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度侵訴字第31號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊世民
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第49號），本院判決如下：

主 文

丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年。

應執行有期徒刑壹年捌月。

事 實

一、丁○○於民國103 年3 月底經由行動電話通訊軟體LINE認識代號0000-00000少女（89年5 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女），2 人交往互稱為男女朋友，雙方相約於103 年4 月3 日下午見面。

丁○○雖未預見A 女實際年齡係未滿14歲，但誤認A 女係14歲以上未滿16歲之女子，應知其性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於㈠103 年4 月3 日下午16時許，依約駕駛車牌號碼000 －0000號自用小客車至A 女住處附近，搭載A 女至高雄市○○區○○路000 號「玫瑰精品旅館」208 號房間內，未違反A 女之意願，先撫摸A 女之胸部、親吻A 女嘴巴，再將陰莖插入A 女陰道內而為性交行為1次；

㈡復於翌日（4 日）上午9 時許，駕駛前開自用小客車至A 女住處附近，搭載A 女至上開旅館房間內，未違反A 女之意願，撫摸A 女胸部、親吻A 女嘴巴，A 女並應丁○○要求口交而由其將陰莖插入A 女口腔，丁○○再接續將陰莖插入A 女陰道內而為性交行為1 次。

嗣因A 女在校行為有異經老師通知A 女之父0000-00000A(真實姓名年籍詳卷，下稱B男) ，追問A 女後得知上情始報警處理。

二、案經A 女、B 男告訴及高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關程序規定及證據能力部分：

一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。」

性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。

本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，本案判決書如記載A 女、B 男、A 女之學校輔導老師陳○○姓名、年籍等資料，有揭露足以識別A 女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等之姓名、年籍資料，而以代號稱謂為之（姓名、年籍資料均詳卷），合先敘明。

二、證據能力部分：㈠證人A 女於警詢時之陳述：按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。

查證人A 女於警詢中之陳述，被告及其辯護人爭執其警詢筆錄記載情節均為審判外之陳述，然核證人A 女嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。

而證人A 女於檢察官偵查中所為之證述應具證據能力（詳下述），是其警詢中之陳述，尚非為證明本件犯罪事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之3 所定傳聞證據例外之情形尚有未合，而無證據能力。

㈡證人A 女於檢察官偵查時之證述：按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文；

復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。

且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。

該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。

而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。

至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照）。

被告及其辯護人雖爭執證人A 女於檢察官偵查時之證述亦屬審判外之陳述而無證據能力云云，查證人A 女於檢察官偵查時未滿16歲，有其年籍資料附卷可稽，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，即不得令其具結，而觀諸證人A 女於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述內容均係其等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人A 女筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人A 女於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。

㈢次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。

應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。

按醫師執行醫療業務時，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決要旨參照），查本件高雄市立聯合醫院於103 年4 月16日製作A 女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第49號卷〈下稱偵緝卷〉外放彌封證物袋），為負責為A 女診斷傷勢之醫師，依病歷所製作之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，應具有證據能力。

被告及其辯護人主張上開A 女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書無證據能力，自非可採。

㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據‧含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除上述被告及其辯護人爭執部分外，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○固坦承於上開事實欄一、㈠及一、㈡所載之時間已知A 女未滿16歲之齡及與A 女相約在「玫瑰精品旅館」208 號房間內共處之事實。

惟矢口否認有涉與未滿16歲A女性交行為之犯行，辯稱：A 女之前就有在LINE中告訴伊她的年紀大約14、15歲。

A 女於LINE中曾要求伊與她發生性行為，伊有跟她說她尚未成年不行，而A 女又說她不想嫁，想在父親身邊，所以伊想說A 女這麼孝順，就想要認識A 女。

且因為伊在高雄不熟，才帶A 女去「玫瑰精品旅館」，前後2 次並沒有與A 女發生性行為，又伊是長期糖尿病患者，有性功能障礙，有陽痿的情形，所以伊無法為性行為云云。

經查：㈠被告於103 年3 月間透過行動電話通訊軟體LINE與A 女認識，已知A 女為未滿16歲之女子，雙方互通訊息及交談後，被告與A 女相約於103 年4 月3 日下午某時見面後，開車載A女於同日下午16時許前往高雄市○○區○○路000 號「玫瑰精品旅館」208 號房間內共處一室，直至同日下午約17時許離開，被告復於翌日（4 日）上午9 時許開車前往A 女住處附近與之見面，並載A 女前往「玫瑰精品旅館」208 號房間，2 人共處至同日上午11時33分許退房，之後被告於同日下午14時許方載送A 女返家，嗣A 女在學校透露結交網友之事經老師通知B 男後，追問A 女後獲悉被告與A 女計2 次前往旅館之事，且B 男於103 年4 月13日帶同A 女前往高雄市政府警察局左營分局報案製作警詢筆錄並對被告提出申告等情，業經A 女於偵查中、B 男於警詢、偵查中指證在卷（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000000 號卷〈下稱警一卷〉第7 至9 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第21076 號卷〈下稱偵卷〉第20至28頁）。

並有玫瑰精品旅館103 年4 月3 日住宿日報表1 紙（上載房號208 、車牌丁○○、進房13：16、退房11：33）及208 號房照片11張（見警一卷第16至19頁）、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表1 份、被害人A 女照片3 張、被告持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1 份（上見偵緝卷外放彌封證物袋內）、車號000-0000號自用小客車之公路監理電子閘門查詢紀錄1 紙（見偵緝卷第36頁）在卷可稽，上開情節為被告所不否認，此部分之事實，均堪認定。

㈡被告雖以前詞為辯，然查：⒈證人A 女於偵查中關於使用行動電話通訊軟體LINE與被告認識過程及雙方聊天互動情節，證稱：「我是以手機LINE認識被告的，用搖一搖就搖到他的，大概是從103 年3 月底、4月左右開始認識他的。」

、「是我先開口說要交往的，我說要當他的女朋友，我有喜歡他。」

、「我當時是講14、15歲沒錯，我有跟他說我是學生，學校沒講，也沒說念國二…他叫我寶貝，我在LINE上稱呼他親愛的。」

等語（見偵卷第20至21頁），而關於被告於103 年4 月3 日、4 日開車載其前往「玫瑰精品旅館」208 號房間內雙方共處所為情節，證稱：「（問：你與被告第一次見面的情形? ）在我家附近的巷子，他開轎車來找我，我不記得車牌號碼，那是什麼廠牌的我也不知道，我上車在副駕駛座，是103 年4 月3 日下午約4、5點，當天見面沒有預定要去哪裡，之前我們在LINE他有問過我要不要發生性行為，我說好。」

、「（問：被告接你之後，接下來的情形?）他載我去玫瑰精品的HOTEL，我沒有記地址，是他選定的，錢是他付的，我們進去 HOTEL就發生性行為了。

…當天被告生殖器有插入我的下體。」

、「（問：第二天見面的目的?）一樣要做愛。

（問：第二天是約幾點見面?）地點一樣，是約在我家附近的巷子，一起過去一樣的旅館，時間大概是早上9、10 點，那時候是我父親睡覺了我才出門，我父親前一天他上下午班，我是偷偷出門，我們見面就直接去旅館了，早餐我在家已經吃過了，我們去旅館一樣直接發生性行為，沒有戴保險套，他有插入，但是沒有射精。」

、「（問：他除了將生殖器插入你的生殖器，有無叫你用嘴巴含?）有，第二次他有叫我用嘴巴含。

（問：你用嘴巴含，被告生殖器有無任何變化、變硬、變軟?）沒有變化，我含的時候他的生殖器是硬的。」

等語（見偵卷第22至25頁）。

復於審理時到庭亦證稱是被告提議去汽車旅館、在上開旅館房間確曾與被告發生性關係2 次、被告有將陰莖進入其陰道、雙方均有下體互相碰觸及被告身體前後搖動、被告約其去旅館之前有說要「做愛」之事實（見本院卷一第96頁、第98頁、第101 頁），針對本案被告曾於上開時間在上址旅館房間內，未違反其意願而對其為性交行為2 次之過程情節，為相同之陳述；

證人A 女於偵查中經檢察官訊問，彼對於被告要求口交，先撫摸其胸部、親吻嘴巴及以陰莖插入陰道內、沒有戴保險套等性侵害情節之描述具體而詳細，以證人A 女現尚未成年，思想單純，對於男女性愛之情尚屬懵懂，依此年紀少女之一般智識及可能經歷之生活經驗，如非被告確實有對其為本件2 次性交行為，應無可能依他人之引導或憑空杜撰包括被害地點、方式、過程等被告與其發生性交行為之情節，遑論迭於偵查及本院審理訊問中仍為一致陳述。

雖A 女於審理時詰問過程中對上述過程細節多以時過已久而稱已不記得詳情等語，而依其於本院審理中接受交互詰問，針對詢問者要求其陳述與被告性交行為之過程時，表現出心情不佳、神情不悅、無奈嘆氣、聲音哽咽及多次無法繼續接受詢問而暫時休息經甲○安撫之現象（見本院卷一第97、97頁反面、第101、101頁反面、第102 頁），然衡諸常情，未成年少女合意而與他人發生性關係，遭家人發現，事後基於羞愧或懼於家人責罵等由，因而不願再次回憶及詳述，尚不悖於常情，且A女於104年7 月15日本案審理時到庭時間，距離案發之103年4月間某日已逾1 年有餘，常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，A 女所稱不復記憶發生過程亦有可能。

且按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。

證人A 女前後指證，或因懼於家人責罵所致，或因歷時較久而稍有歧異，然針對本案被告曾對其為性交行為2 次之基本事實之陳述並無二致，已如前述，揆諸前開判決意旨，自難執此全然推翻證人A 女之全部陳述，逕認渠對被告犯行之指訴均為憑空杜撰，而不予採信。

本院審酌證人A女對於被告未違反其意願，而與被告發生性交行為2次之基本事實陳述，前後之指證均為一致，自難以其於本院審理中陳述之瑕疵，認其偵訊中所證及審理時證述為不可採。

⒉又本案為告訴人B 男知悉及訴警調查之經過，係因告訴人A女事後在學校向同學提及其結交網友（即被告），經老師轉知B 男要注意A 女之言行，B 男因而質問A 女詳情後，得知其與被告至上述汽車旅館2 次及發生性交行為後憤而報警等情，此有告訴人B 男於偵查中指稱其發覺經過：「（問：本件如何得知A 女與他人發生性行為? ）是A 女的老師打電話給我，老師叫我要多注意，老師說A 女有哭，我直覺就覺得有問題，所以我就有問A 女是否有被欺負，我看A 女表情好像要哭要哭的，A 女就跟我講了。」

等語在卷，且B 男前於警詢時即詳稱：「我是於103 年4 月11日我女兒學校老師打電話給我，說我女兒電話裡的LINE有個男子很可怕，叫我了解女兒的交友情況。」

、「我於當( 11) 日下午約16時30分許，我就詢問女兒A 女該電話裡的LINE有個男子是何人，你與他是何關係，我女兒回答我說：是朋友、叫丁○○，且於103 年4 月3 、4 日遭受丁○○性侵之情事。」

等語，並於本院審理時為相同之證述情節歷歷在卷（見偵卷第27頁、警一卷第7 至9 頁、本院卷一第103 頁反面至104 頁），業已說明B 男親身聞見而得知本件被告與A 女前往旅館發生性交行為2 次之經過；

核與證人即A 女學校輔導老師陳○○證稱本案發生前渠曾因A 女與班上同學疏離而加以輔導，A 女2年級時其導師告知A 女有結交網友之情形才得知其與男生交往，當時A 女告訴導師對方有要求傳送裸露照片供其觀看之事，之後渠即向性平委員會通報後續由甲○介入處理，並將甲○表示A 女疑似遭受性侵害之輔導過程記錄在輔導紀錄等情，及證人即高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心甲○戊○證述其接獲通報後，認A 女疑有遭受性侵害之情，始於103 年4 月16日至A 女就讀學校對其進行訪談之情，並證稱當時A 女經其詢問後向其陳述：「A 女陳述她是合意的，她是願意發生的，她把被告視為是她的男朋友，所以男朋友說的話她都願意去做，她也願意去配合，男朋友有邀她去汽車旅館，她也同意跟他去，男朋友邀請她要跟她做愛她也同意。」

、「A 女是跟我說她與被告是用LINE搖一搖認識的，是她主動加被告當成朋友，之後他們就互稱為男女朋友，被告就主動問她說『可以跟妳做愛嗎？』，A 女就回應說『可以。』

。」

等情（見本院卷一第91頁反面、第93頁反面、第94頁反面），並有A 女之學校輔導紀錄（個案紀錄表）1份在卷可佐（見本院卷二第16至21頁），上開證人B 男、陳○○、戊○均係就其親身見聞之客觀事實提供證言，用以證明發現A 女受害情事而通報及輔導之過程，並非其個人推測之詞，其等聽聞A 女指述與被告性交行為2 次之陳述，就被告有無對A 女為性交行為之直接待證事實而言，固屬傳聞供述，然其餘部分，就有關所見A 女於案發後之與學校同學互動、情緒反應舉止行為及報案之經過等，均係其等實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，就此部分而言，自非所謂之「傳聞證據」，此部分之證述內容已可補強證人A 女之指證內容為真實。

⒊況A 女案發後，因B 男得知此事憤而於103 年4 月13日報警，並於同年月16日由警陪同A 女前往高雄市立聯合醫院驗傷，檢查結果A 女處女膜於5 、6 、7 、8 、11、12點鐘方向有0.5-1 公分裂痕等情，並有性侵害案件驗證同意書及高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份在卷可稽（見偵緝卷外放彌封證物袋），與A 女上開證述遭被告以陰莖插入其陰道內等節，亦相符合；

再依證人A 女審理時已證稱渠與被告認識後並無結怨，於偵查中曾證稱被告係渠第一個男朋友，是渠先開口說要交往，渠說要當被告之女朋友，渠有喜歡他等語（見本院卷一第97頁、偵卷第20頁），而依被告於偵查中明確陳述，與A 女於本件案發時間（103 年4 月3 日）係首次見面，沒有不愉快糾紛等語（見偵緝卷第27頁），顯見雙方前有交誼並無深仇鉅怨，而可知A 女並無惡意誣陷被告之動機，益徵A 女上開證述應與事實相符。

且參以證人A 女於自警詢、偵查至本院審理中均始終證稱被告知其年紀，且在旅館房間內有對其性交，足認前開告訴人A女、B 男之指證應非子虛或誣陷之詞，均堪採信。

⒋被告雖辯稱伊僅與被害人A 女在以LINE通訊時，曾使用LINE軟體通話談及「做愛」話題，伊約A 女至上址旅館房間是想認識A 女云云，查被告經檢察官偵查中於104 年1 月5 日訊問時供稱案發當日與A 女前往旅館同處之過程為：「我有跟A 女去那裡（指本件旅館房間），但沒發生性行為，只有在那裡看電視、聊天，因為我對高雄不熟。」

等語，復於104年1 月13日檢察官訊問時供稱：伊有問過A 女，她說她15歲，還在唸書等語，並稱：「我下來高雄約下午2 、3 點，我在高雄不熟，我去找一家汽車旅館，忘記名字了，好像是玫瑰精品旅館，A 女下課時聯絡我，A 女有告訴我他家地址，我去他家地址那裡接他，我就載他去汽車旅館，待了大概1個多小時，我就載A 女回去了。」

、「隔天我就回南投了，第一天見面我有對A 女說我有兩張早餐券，看要不要去吃早餐，第二天因為A 女早餐吃完了，她有進去旅館房間再坐一下…」等語，並再次辯稱當時在旅館房間內僅見面聊天沒有發生性行為（見偵緝卷第16至17頁、第27至29頁），衡以被告自承與A 女透過LINE通訊軟體甫認識不久，時間應未逾1月，伊已知A 女自稱15歲現為學生，視A 女為晚輩，是被告與A 女並非已有深厚情誼，若僅為見面聊天以深化雙方情誼，有多種聊天方式得以選擇，被告並無載同A 女前往旅館共處一室之必要理由，而被告前後2 日與A 女前往旅館2 次，每次與A 女共處時間非短，是本院衡以被告自陳上情，若伊僅欲與A 女聊天，自無至旅館之必要；

再佐以被告於偵查中供稱伊在與A 女使用L1NE通話時，關於有無詢問A 女要不要發生性行為一節，均推稱其實是A 女主動在講，伊說不行，並有聊到A 女對性之認知情形等情，被告並於本院審理時仍辯稱：在LINE聊天時有問A 女談及看A 片以及處女膜是否有用情趣用品擦破等內容及伊曾問A 女關於性經驗之事，聊起後，是A 女主動說要發生性關係，但伊馬上拒絕，伊對A 女感到好奇才前來高雄相約見面，在LINE裡面伊與A 女互稱男女朋友，A 女說要叫她親愛的寶貝，伊就這樣叫她等語；

被告並坦稱：伊有在LINE中與A 女提及如何做愛的事情，就好像人家在講的電話性愛，幻想我們2 人做愛的情節等語（上見本院卷一第108 至109 頁、第110 頁反面）。

在在彰顯被告有與A 女發生性行為之動機灼然無訛。

況以被告當時之年紀及社會經驗，伊已知A 女為未滿16歲之幼女，縱認其性觀念有偏差違常而有適時輔導之必要，被告若係基於長輩對晚輩之關切，大可與A 女相約在公開無引人遐想之環境，何以2 次均載送A 女至汽車旅館內見面聊天？足認其於本院所辯，純係空言飾卸之詞，自難採信。

⒌被告另辯稱伊因罹患糖尿病病症而有性功能障礙，有陽痿症狀生殖器無法勃起，無性交能力，不可能與被害人A 女發生性行為云云。

被告並提出糖尿病就診紀錄3 紙（見偵緝卷第33至35頁），及診斷為：「器質性陽痿其他睪丸功能不足攝護腺（前列腺）（良性）增生」之衛生福利部豐原醫院（下稱豐原醫院）104 年3 月3 日開立之診斷證明書及診斷為：「第二型（非胰島素依賴型，成人型）或未明示型糖尿病。

」之南投縣仁愛鄉衛生所104 年2 月24日開立之診斷證明書（第NO：0000000 號）各1 份（見審訴卷第41、42頁）及豐原醫院住院病歷0 份（見審侵訴卷第43至50頁）以為佐證。

然被告前於偵查中曾自承：「有辦法勃起，但是沒幾分鐘，可能勃起的慾望也很低。」

等語（見偵緝卷第30頁），復於審理時亦供稱：「我有辦法勃起，但一下子就軟掉了，迄今為止很多年都這樣了。」

等語（見本院卷一第52頁），則依被告所述伊生殖器並非完全無勃起能力；

再查，被告固曾因罹患糖尿病持續前往南投縣仁愛鄉衛生所就診，然經本院函衛生福利部中央健康保險署調取被告103 年間之就醫紀錄，經該署以104 年4 月13日以健保中字第0000000000號函檢附被告上開就醫紀錄後（見本院卷一第9 至11頁），向被告於上述期間就診之南投縣仁愛鄉衛生所函詢其因上述糖尿病症就診情況，經該所以104 年6 月15日仁鄉衛字第0000000000號函檢附被告糖尿病就診病歷及回覆：「該病患有糖尿病史，於98年10月15日第一次至本門診就診，之後並不定期回本所門診治療，103 年1 月至4 月間服用的藥物如所附之病歷影本（kludone60mgqd ,loditione500mgbid），以上藥物並無導致生殖器勃起困難之性功能障礙的副作用。」

等情（見本院卷一第22-1至22-7頁）；

而關於被告經豐原醫院診斷有上述器質性陽痿症狀一節，經向豐原醫院函詢被告因上述病症就診情況及檢測方式，經豐原醫院先後以104 年6 月3 日豐醫醫行字第0000000000號函、104 年7 月9 日豐醫醫行字第0000000000號函回覆稱：「楊先生（即被告）於104 年2月24日至本院就醫，主訴勃起功能障礙已5-6 年，且性慾減少，睡眠品質不佳，同時抽血檢查肝、腎功能及各種血脂指標，抽血結果肝、腎、血酯皆正常，唯睪丸脂醇濃度偏低1.09mg /dl（正常值為小於等於2.3mg/dl) ，但楊先生為下午抽血較為不準，目前治療指引建議上午8 點抽較為正確，且最好檢查兩次，楊先生於104 年3 月3 日回診，因性功能障礙之診斷主要以病患之病史描述，故仍給予器質性陽痿之診斷，給予威爾鋼治療，並打針補充男性賀爾蒙，因楊先生並無回診，故無法診斷治療療效。」

等情，復針對診斷方式說明係以病史詢問及抽血檢查男性賀爾蒙為主，夜間勃起測驗為輔，因該院並無夜間勃起測試之設備，故本件以病史詢問為主，且說明：「㈡根據本院檢查之結果，病患可能有勃起功能之障礙，但無法確定完全無勃起功能，也無法判斷其無法性交。

㈢根據本院之判斷，並無法判定其生殖器無法勃起而無法進行性交。」

等情（上見本院卷一第24、79頁）；

另被告亦自承未曾因為生殖器無法勃起而就醫之紀錄（見本院卷一第51頁），倘其確有罹患嚴重之性功能障礙病症導致無法為正常之性行為，何以不尋求專業醫療協助，或於診治糖尿病病症時一併詢問，則其所稱因糖尿病導致性功能障礙一情是否為真實非無疑；

況被告服用糖尿病用藥並無導致生殖器勃起困難之性功能障礙的副作用、器質性陽痿係依據被告主訴病情診斷等情，已據上述醫療院所函覆如前，被告此部分所辯亦不足作為被告有利認定之依據。

㈢告訴人A 女係89年5 月間出生，此有卷附A 女之代號與姓名對照表1 份附卷足憑（見偵緝卷外放彌封證物袋），並經本院核對A 女國民身分證件查證屬實，足證本件案發時之103年4 月間，A 女實際年齡尚為未滿14歲之女子，已堪認定。

惟按刑法第227條第1項之罪，其成立雖不以行為人明知被害人年齡為必要，但至少須有不確定故意，始能成立該罪，而所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人未滿14歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言，但若行為人主觀上並無此等預見，即無所謂不確定故意可言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。

本件被害人A 女於偵查中及本院審理時業已證稱：有告訴被告其14、15歲等語（見偵卷第21頁），而被告於偵、審中亦辯稱當時A 女自稱15歲之情（見偵緝卷第27頁、審侵訴卷第34頁），且被告與A 女認識至事發之期間未幾，彼此間之認識尚屬有限，本次係雙方第一次相約見面，自難期被告主觀上能預見A 女實際並未滿14歲，則被告所辯並不知道甲女未滿14歲並非無稽。

從而，自應對被告為有利之認定，認其主觀上僅認知甲女係14歲以上未滿16歲之齡，仍與A 女合意為性交行為；

而刑法上行為人主觀所認識之內容，與客觀所存在之事實不一致時，稱為「構成要件之錯誤」。

本件被告於103 年4 月間，主觀上雖可認知A女為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上A 女當時係未滿14歲，即對於構成要件之客觀要素發生錯誤，為屬「構成要件錯誤」，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理（最高法院79年度台上字第3624號判決參照），是認本件被告分別於犯罪事實一、㈠及一、㈡所示時間未違反A 女意願而與A 女為性交行為2 次，被告應僅具有與未滿16歲之女子為性交行為之犯意，此部分應對被告以從其所知之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪相繩。

㈣綜上，被告對於A 女於上開案發時間其實際年齡尚為未滿14歲並未預見，依其認知對A 女僅係14歲以上未滿16歲之齡已有所認識，竟仍決意與A 女為性交行為2 次，其主觀上有對於未滿16歲之女子為性交之故意，至為灼然，且其所為，除證人A 女之證詞外，並有上述獨立於A 女證詞以外之補強事證可資佐證，足認被告所辯並不足採，是被告涉犯對於14歲以上未滿16歲之A 女為性交行為犯行，事證已明，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。

核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

被告性交前未違反告訴人A 女意願而為撫摸告訴人A 女胸部、親吻告訴人A 女嘴巴等猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。

又犯罪事實欄一、㈡部分，被告於密接時地，先要求告訴人A 女為其口交而將其生殖器插入甲女口腔，再接續將陰莖插入告訴人A 女陰道內，依刑法第10條第5項第1款之規定，均屬性交行為，然其主觀上係為同一動機與目的，應係基於同一性交之犯意，所侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，是其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包含於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。

被告所為上開2 次與未滿16歲之女子性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

本件被告所犯之罪已將被害人年紀明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。

㈡爰審酌被告係成年人，身心俱屬正常，有相當智識程度與判斷能力，其明知A 女尚在學，為未滿16歲之女子，性觀念尚未成熟，被告僅為滿足一己私慾，竟與該年幼識淺及身心發展均未成熟之少女發生性交行為，亦造成A 女人格及身心發展重大不良之影響，所為實有不該，惡性非輕，應予非難。

惟被告5 年內雖無經法院判處有期徒刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，然其犯後未圖彌補己過，始終否認犯行，毫無悔意之態度容有可議，且迄未與被害人及其家屬和解，復考量本件犯罪情節、被告犯罪之動機、目的、手段，自承國中畢業之智識程度、曾務農及從事業務員工作、身體健康及經濟狀況均不佳等一切情狀，並衡諸被告與A 女前後2 次性交行為，所侵害法益之同質性較高，且被害人同一並未擴及他人，犯罪時間亦密集分佈於2 日內，數罪對法益侵害之加重效應較低等項予以綜合判斷，爰量處如主文所示之刑，以示儆懲。

至公訴檢察官針對被告所犯情節具體求處其有期徒刑6 年之刑（見本院卷第172 頁反面），本院酌以被告所犯之罪諸般責任條件等上情，而諭知如主文之刑，尚認檢察官上開求處量刑容有過重之處，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 何秀燕
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 吳金霞
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。