臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,再,2,20150811,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度再字第2號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張文忠
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字第20958 號），本院於民國99年12月10日以99年度簡字第1664號判決有罪確定。
嗣檢察官對於該判決聲請再審，經本院於103年8 月14日以103年度聲簡再字第15號裁定駁回確定後，檢察官復聲請再審，經本院於104年3 月31日以103年度聲簡在字第30號裁定開始再審，本院認不宜逕以簡易判決處刑（104年度簡再字第1號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

張文忠無罪。

事實及理由

壹、程序部分：按法院認為應諭知無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。

查本件被告張文忠經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書回證在卷可參（見本院104年度簡再字第1號卷第29至30頁），揆諸前開說明，爰不待被告到庭陳述，逕行一造辯論判決。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告張文忠明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，未依該條例辦理營利事業登記，而於民國99年5月1日某時起至同年5月6日下午9 時10分許止，在址設高雄市○○區○○○路000 號「○○釣蝦場」內，擺設供不特定人把玩之電子遊戲機具（含「魔術方塊」、「ASTROCITY」及「ROCKFEVER」各1台及「OKB ABY」2 台，以下簡稱上開機台），供不特定顧客兌換代幣或直接投入新臺幣（下同）10元硬幣，操縱各該可顯示聲光、影像、動作之上開機台以資娛樂，並僱請不知情之陳○○為店員，負責看管上開機台，以此方式營利而非法經營電子遊戲場業。

嗣於99年5月6日下午9 時10分許，為警方於上開釣蝦場內所查獲，並扣得上開機台及304枚10元硬幣（共計3,040元）。

因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

從而，本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之必要，合先敘明。

四、公訴意旨認被告張文忠涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非係以被告於偵查中之陳述、證人陳○○於警詢及偵查時之供述，暨高雄市政府聯合稽查紀錄表、臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、責付保管條4份及現場照片10張等件，為其主要論據。

五、經查：

（一）被告於本院另案102 年度簡字第4948號頂替案件中，經法院認定其明知並非「○○釣蝦場」之負責人，亦未於99年5月1日某時起至同年5月6日下午9 時10分止，在該釣蝦場內擺設上開機台供不特定人把玩，因受王○○、劉○○、余成元之指示，基於意圖使王○○、劉○○、余成元等電子遊戲機台實際經營者得以脫免刑責之頂替犯意，於99年5月6日「○○釣蝦場」遭警搜索查獲後，接續於99年5月28 日、7月8日、12月21日，在高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊辦公室，向負責製作警詢筆錄之員警謊稱其係上開機台之實際經營者，復於99年12月21日下午7 時16分許，在臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）接受訊問時，再度向承辦檢察官為相同之不實陳述內容，而頂替王○○、劉○○、余成元等人前揭違規經營電子遊戲場業犯行。

被告意圖使王○○、劉○○、余成元隱避，頂替為上開「○○釣蝦場」之負責人，係犯刑法第164條第2項之頂替罪，經本院102年度簡字第4948號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定乙節，業經本院依職權調閱本院102 年度簡字第4948號卷宗查證明確，且有該判決在卷可稽。

（二）又佐以被告於前揭頂替案件審理時，業已坦承前揭頂替犯行，且與證人即上開機台之實際經營者陳文民、王○○、劉○○於另案警詢、偵查時之證述情節大致相符（見高雄地檢署99年度他字第1248號卷第57至58、62至65、364至367頁）；

證人即該釣蝦場之股東余成元亦於該頂替案件之偵訊及審理時證述：伊是「○○釣蝦場」的股東，經常到該釣蝦場看管，釣蝦場所擺放的機台確實沒有證照，大部分都是伊在處理，因為伊跟另一位股東出資最多，伊不認識張文忠（即本案被告），查獲當天陳○○（即該釣蝦場店員）有打電話給伊（見高雄地檢署100年度偵字第1633號卷第18至21頁、本院101年度易字第44號卷第155至167頁）等語，並有本案被告99年5月28日、7月8日、12月21日之警詢暨偵訊筆錄附於該頂替案件內可憑（見高雄地檢署100 年度偵字第1635號卷第12至20頁），足認被告上開任意性自白與事證相符。

再參以被告於該頂替案件偵查中受訊問時，對於頂讓該釣蝦場之資金來源、工作內容暨每日營業所得等營運相關細節，均無法具體回答等情（見高雄地檢署100 年度偵字第1635號卷第17至20頁），益證被告確非「○○釣蝦場」之真正負責人，亦未實際經營該釣蝦場內之電子遊戲機台。

（三）再者，證人陳○○前於本院99年度簡字第1664號案件警詢及偵查時之證詞，雖均未具結，致無受有偽證罪處罰之可能，然其前於該案之99年5月6日警詢及99年5月7日、7月8日偵查時，均明確證稱被告為上開「○○釣蝦場」之實際負責人，嗣卻於99年10月21日翻異前詞，證稱被告是純粹電玩擺放者，後又改稱不知被告是否為擺放上開機台者，沒看到被告來擺等語，顯見其證述前後不一、相互矛盾；

況證人陳俊秀之前揭證詞均在本院99年度簡字第1664號判決作成前（即99年12月10日），而被告業經本院102 年度簡字第4948號判決認定確有前揭頂替犯行，是本院99年度簡字第1664號判決所憑之前述證人陳○○證言已可證明為虛偽。

從而，本院實難依此遽為不利於被告之認定。

六、綜上所述，被告既非「○○釣蝦場」之真正負責人，亦未實際經營該釣蝦場內之電子遊戲機台，衡諸上揭說明，自不構成電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。

此外，公訴人對於犯罪事實，應提出證據及說服之實質舉證責任，倘其提出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知。

茲本件公訴人並未提出適合於證明被告上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院依卷內訴訟資料，復已逐一剖析，相互審酌，認被告上開行為，尚屬犯罪不能證明，揆諸前揭判例意旨及說明，被告之行為應為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項、第306條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第十二庭 法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 火秋予