臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,審原易,16,20150817,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審原易字第16號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李彥儒
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第3288號），本院判決如下：

主 文

李彥儒施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李彥儒前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年6 月1 3 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第815 號為不起訴處分。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1373號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定。

詎猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得擅自持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於103 年7 月24日上午11時11分許，為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於103 年7月24日上午11時11分許，因屬受保護管束之人，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知至臺灣高雄地方法院檢察署採尿送驗，結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4條規定情形，然檢察官、被告、辯護人均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院準備及審判程序中均表示同意作為證據（見本院卷第39頁、第40頁、第48頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：訊據被告李彥儒固坦認送驗尿液為其所親自排放並封存乙情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：驗尿之前因為感冒、手痛，所以曾至新北市全泰診所、劉宜光診所看病拿藥，可能是診所開立之藥物導致毒品之偽陽性反應云云；

辯護人則以：含有Selegiline、Famprofazone等成分之藥物，服用後或可於尿中檢出含安非他命成分，而劉宜光診所診所並未提供完整處方簽以瞭解被告係服用何藥物，自無法排除被告係服用處方藥物之可能，且本件亦未扣得毒品或任何施用工具來佐證被告有施用毒品之犯行，復佐以被告係自行前往驗尿，可見被告並無施用毒品之犯行等語，為被告辯護。

經查:

一、被告於103 年7 月24日上午11時11分許之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該中心採取初步檢驗（EIA 酵素免疫分析法）及確認檢驗（LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法）之雙重檢驗方式，檢驗結果確呈安非他命類陽性反應，其中安非他命檢出濃度為705ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為1850ng/ml ，有該中心103 年8 月7 日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號、原始編號：000000000號）、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）各1 紙在卷可憑（見偵卷第2 頁、第3 頁），且為被告及辯護人所不爭執，此部分事實應堪認定。

二、又上開尿液檢驗，係層析串聯式質譜法進行確認，該檢驗方式，甚足分析尿液中所含之特定物質成分，得以精確判定施用者係施用甲基安非他命或結構類似之毒品，不致有偽陽性結果，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年1 月21日管檢字第0000000000號函附卷可佐（見本院卷第53頁）；

再按行政院衛生署管制藥品管理局（改制前）95年7 月11日管檢字第0000000000號函所示依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，一般於尿液中可檢出之最大時限為1 至5 日、安非他命為1 至4 天（見本院卷第54頁），堪認被告確係曾於採尿前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命無訛。

三、被告雖辯稱係因就診服藥所導致之偽陽性反應云云，並提出全泰診所103 年7 月19日就診之診斷證明書1 份及劉宜光診所102 年6 月15日、102 年6 月27日、103 年4 月3 日就診之診斷證明書共3 份為證（見偵卷第19頁、第24頁至第26頁）。

然查，甲基安非他命及安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經核可上市之藥品，原則均不含甲基安非他命或安非他命成分，業經行政院衛生署管制藥品管理局（改制前）94年2 月14日管檢字第0000000000號函闡釋明確（見偵卷第35頁），是被告實際上並無可能因於診所就診服藥而導致甲基安非他命及安非他命之偽陽性反應。

況且，被告所提出之上開診斷證明書經臺灣高雄地方法院檢察署函詢結果，全泰診所函覆表示：被告103 年7 月9 日門診處方藥物並不會產生安非他命代謝物等語、並提供門診處方簽1 紙供參（見偵卷第28頁至第29頁）；

另劉宜光診所雖函覆：被告102年6 月15日及102 年6 月27日曾使用成分含pseudoephedrine 之門診藥物等語（見偵卷第31頁），然依行政院衛生署管制藥品管理局（改制前）94年5 月2 日管檢字第0000000000號函所示：因層析質譜儀之高敏感度，尿液檢驗之安非他命及甲基安非他命陽性結果，於科學上絕非因服用pseudoephedrine 所導致（見偵卷第34頁），已明確排除服用含pseudoephedrine 成分藥物導致驗尿報告呈安非他命及甲基安非他命陽性結果之可能性；

另劉宜光診所並函覆：被告103 年4月3 日因肌腱炎看診，當天藥品成分除少量咖啡因外，無其他中樞神經興奮效果，應不致造成驗尿有異常等語（見偵卷第39頁）；

從而，可知被告所服用之診所藥物，均無從導致尿液報告呈安非他命及甲基安非他命之陽性結果，足認被告上開所辯，均係事後杜撰卸責之詞，實不足採。

四、至辯護人雖以前詞為被告辯護，然含有Selegiline、Famprofazone等成分之藥物，雖可能導致安非他命陽性或偽陽性反應（見偵卷第35頁管檢字第0000000000號），然該函釋亦同時表示：該2 藥物代謝物與非法使用之甲基安非他命及安非他命旋光性亦有不同，可以區隔；

行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈安非他命陽性反應等語，顯見雖有可能因服用處方藥物經初步檢測產生毒品之偽陽性反應，但如經政府認可之濫用藥物尿液檢驗機構檢驗結果，均不致產生偽陽性反應，是本件尚難因無法取得完整之用藥處方簽而對被告為有利之認定。

另被告係於103 年7 月23日前往臺灣高雄地方法院檢察署採尿送驗，實際上自無從扣得任何毒品或施用器具，又國內施用毒品被告因受通知後前往驗尿，因而檢驗出施用毒品犯行者，比比皆是，是亦難僅憑被告未請假而接受驗尿即可認定被告並無施用毒品之犯行，是辯護人前開為被告所辯，均無法推翻本院前開犯罪事實之認定。

五、綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行，已堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：按被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年6 月13日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第815 號為不起訴處分。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1373號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足見被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰甚明；

基此，被告本案施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。

另按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法均不得持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告已有數次施用毒品前科，猶未能徹底戒絕毒品，而再犯此案，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，且犯後亦未能坦承犯行，態度非佳，所為實有可議；

惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並兼衡被告之前科素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾財和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第十庭 法 官 黃政忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 林惟英
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。