臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,審訴,1063,20150825,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審訴字第1063號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭中田
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：104 年度偵字第4553號、第6967號），嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告知簡式審判程序要旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

郭中田持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1至3所示毒品均沒收銷燬，扣案如附表編號5至8所示物品均沒收。

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

應執行有期徒刑貳年捌月；

扣案如附表編號1至3所示毒品均沒收銷燬，扣案如附表編號5至8所示物品均沒收。

事 實

一、郭中田前因施用毒品，經本院以民國101年度毒聲字第125號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，續由本院以101年度毒聲字第478號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年2月27日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。

詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於104年1月底某日晚間7至8時許，在高雄市新興區七賢一路與林森一路交岔路口附近某處，分別以新臺幣（下同）16萬及5 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」之成年男子，購買海洛因7包（檢驗前純質淨重合計24.59公克）及甲基安非他命8 包（檢驗前純質淨重合計81.214公克）供己施用而同時持有之。

嗣於同年2月7日凌晨0 時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號住處（下稱前開住處），以將上開海洛因捲入香菸吸食煙霧之方式，及另以將上開甲基安非他命放入玻璃球內燒烤施用之方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次。

二、郭中田另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104 年2月7日下午1時許，在其前開住處2樓，無償轉讓海洛因予劉英和（由檢察官另行偵辦起訴）施用。

嗣經警於同日下午1 時10分許，持本院核發之搜索票至前開住處執行搜索，並徵得郭中田之同意搜索其使用車牌號碼000-0000號自用小客車，共扣得如附表所示之物，並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告郭中田所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告知簡式審判程序要旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

二、上揭事實，業經證人劉ＯＯ警偵證述明確（見岡山分局高市警岡分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第6至7頁），並有扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片、尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第9 至10、14、16至22、26頁）、扣押物品清單（見104年度偵字第4553 號卷〈下稱偵一卷〉第20、25、28頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見104年度偵字第6967號卷第8頁）可資佐證，另扣案如附表編號1、3之毒品經送驗後，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，而附表編號1 之海洛因，驗前純質淨重合計24.59公克；

附表編號3之甲基安非他命，驗前純質淨重合計81.214公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 4年3月26日鑑定書及高雄市立凱旋醫院104年4月23 日濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第34至36頁）在卷足憑，及附表所示之物扣案可稽，且經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第32、34頁），足認其上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

又被告之尿液既已驗出安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡之陽性反應，而有科學根據可證實其曾施用海洛因、甲基安非他命。

從而本件事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，俱應依法論科。

再被告曾受如犯罪事實欄所載強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品罪，有卷附本院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5 年後再犯」之規定，本案施用部分自應依法追訴處罰。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，就犯罪事實一部分，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級與第二級毒品罪及第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有毒品純質淨重20公克以上等罪；

就犯罪事實二部分，則係違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。

查被告自述其購買之毒品均供己施用之用（見警卷第2至3頁及偵一卷第 5至6 頁），則被告施用第一級、第二級毒品之輕行為分別為前開持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，均不另論罪。

又被告以一次購入行為，同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

又被告所犯前開2 罪（持有第一級毒品純質淨重10公克以上及轉讓第一級毒品），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第3351號判決判處有期徒刑12年、 3年2月、4月、3月，及定應執行有期徒刑15 年確定（下稱第1至4罪），經入監執行，於90年11月5 日假釋出監，復於假釋期間因施用毒品，前開假釋經撤銷（殘刑7年5月又23日），再度入監執行殘刑，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，第2至4罪經本院以96年度聲減字第6736號裁定減刑，並與第1罪合併定應執行有期徒刑13年9月確定，所餘殘刑6年2月22日，於99年4月5日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

（三）爰審酌被告購入而持有之海洛因、甲基安非他命純質淨重各為24.59公克、81.214 公克，非但數量甚鉅，且純度非低（海洛因部分約42.05%至67.7%、甲基安非他命約65.3%至75.4 %），前開毒品如經流入市面，將對社會造成嚴重影響，及依其自述持有前開毒品之時間約7 至10日，另被告轉讓劉英和海洛因數量尚微，僅供施用1 次之數量，且於本院審理中已供認犯行不諱，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、沒收部分：扣案附表編號1之海洛因、編號2之摻有海洛因香菸及編號3 之甲基安非他命，經檢驗分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

附表編號5至8所示物品均為被告所有，各供被告施用或持有第二級毒品使用（詳見附表備註欄），依刑法第38條第1項第2款規定，應予沒收。

另附表編號4所示愷他命1 包及附表編號9所示行動電話2支，並無證據證明與本案所涉犯罪相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十庭 法 官 朱世璋

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 陳秋燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

附表：
┌──┬─────────┬────────────────┐
│編號│名稱及數量        │備註                            │
├──┼─────────┼────────────────┤
│1   │海洛因7 包（均含包│經檢驗後，均檢出海洛因成分，驗前│
│    │裝袋，驗餘淨重合計│純質淨重合計24.59 公克（法務部調│
│    │40.6公克）        │查局濫用藥物實驗室104 年3 月26日│
│    │                  │鑑定書，偵一卷第36頁），應予沒收│
│    │                  │銷燬。                          │
├──┼─────────┼────────────────┤
│2   │摻有海洛因香菸1支 │經檢驗後，檢出海洛因成分，驗前毛│
│    │                  │重0.63公克，驗後毛重0.596 公克（│
│    │                  │高雄市立凱旋醫院104年4月23日濫用│
│    │                  │藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第35頁│
│    │                  │），應予沒收銷燬。              │
├──┼─────────┼────────────────┤
│3   │甲基安非他命8 包（│經檢驗後，均檢出甲基安非他命成分│
│    │均含包裝袋，驗餘淨│，驗前純質淨重合計81.214公克（高│
│    │重合計117.572 公克│雄市立凱旋醫院104 年4 月23日濫用│
│    │）                │藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第34至│
│    │                  │35頁），應予沒收銷燬。          │
├──┼─────────┼────────────────┤
│4   │愷他命1包         │持有第三級毒品部分另由警方依法裁│
│    │（毛重2.02公克）  │處，尚無證據認與本案有關，爰不予│
│    │                  │沒收。（警卷第10頁扣押物品清單）│
├──┼─────────┼────────────────┤
│5   │玻璃球3個         │均為被告所有且供其施用第二級毒品│
├──┼─────────┤甲基安非他命之用（本院卷第35頁）│
│6   │吸食器1組         │，應予沒收。                    │
├──┼─────────┤                                │
│7   │塑膠鏟管3支       │                                │
├──┼─────────┼────────────────┤
│8   │電子秤1台         │為被告所有且供其持有第二級毒品使│
│    │                  │用（本院卷第35頁），應予沒收。  │
├──┼─────────┼────────────────┤
│9   │行動電話2支       │為被告所有，然難認與轉讓毒品、持│
│    │                  │有毒品相關，爰不予沒收。        │
└──┴─────────┴────────────────┘