臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,審訴,1736,20151230,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審訴字第1736號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張程佑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18640號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。

事 實

一、甲○○前於民國103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3237號判決有期徒刑3月，於103年12月17日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知警惕，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1項第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於104年4月9日20時許，在高雄市○○區○○路00○0號之高雄市政府體育處所屬的大寮游泳池旁之停車場內，取出重量不詳的偽藥愷他命及他人所有之煙盤1個（均未扣案），供朱毓鈞、少年張○祥（86年10月生）、少年余○彬（86年7月生）自行取用，朱毓鈞、少年張○祥、少年余○彬見狀遂陸續取用並在該煙盤1個上，將偽藥愷他命研磨成粉末狀，再將之摻入香菸內點燃吸食而轉讓偽藥愷他命給朱毓鈞、少年張○祥、少年余○彬。

甲○○又於104年4月10日3時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，行經高雄市鳳山區保仁街、保雅路口某處而在該處暫停時，因行跡可疑為員警攔查，惟甲○○拒不受檢，旋即駕車離開。

嗣朱毓鈞於104年4月10日23時30分許，駕駛上開小客車搭載少年張○祥、少年余○彬，行經高雄市大寮區鳳林二路、光華路口某處時，為員警發覺係先前逃逸之車輛，遂予攔查並發現該車內有前揭供施用愷他命使用之煙盤1個，復經員警詢問，朱毓鈞、少年張○祥、少年余○彬均表示甲○○有上開轉讓偽藥愷他命供其3人施用之行為，再經員警通知甲○○到場說明，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

二、上開事實，業據被告坦承不諱（見警卷第2至5、9頁，本院卷第41、57、66、89、90頁），核與證人即受讓人朱毓鈞（見警卷第12至14頁，偵卷第10頁背面、第11頁）、證人即受讓人少年張○祥（見警卷第17、18頁，偵卷第11頁背面）、證人即受讓人少年余○彬（見警卷第22、23頁，偵卷第11頁）之證述相符。

又證人朱毓鈞、證人即少年張○祥、證人即少年余○彬分別為員警採尿送驗，結果均呈Ketamine類陽性反應乙節，有高雄市政府警察局鳳山尿液檢體監管紀錄查核表影本3份（見警卷第38、41、44頁）、毒品案件尿液採證代碼對照表影本3份（見警卷第39、42、45頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄104年5月5日第KH/2015/00000000號、第KH/2015/00000000號、第KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告影本各1份（見偵卷第40、43、46頁）在卷可稽。

綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。

又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1種《行政院衛生署（現改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照》，其餘未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥，最高法院103年度臺上字第3026號判決意旨亦同此解釋。

查本件被告所轉讓之愷他命非屬注射製劑，應非合法製造無誤。

除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定。

則依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，藥事法第83條第1項業經立法院修正，由總統於104年12月2日總統華總一義字第00000000000號令公布施行，修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、舊法之適用結果，以修正前之藥事法第83條第1項對被告較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定。

再毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及修正前、後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，另依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（轉讓第三級毒品之加重標準為淨重20公克以上）；

同條例第9條第1項規定，成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪者，加重其刑。

縱已達加重其刑之標準或係轉讓給未成年人，就同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，加重其刑至二分之一後，不論與修正前、後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑有期徒刑7年以下相較，後者仍為重罪。

本件並無證據足證被告所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，僅3名受讓人之中的張○祥、余○彬為少年，而應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑，揆諸前揭說明並依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號、102年度臺上字第2252號、102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。

（二）核被告所為，係違反修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

公訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，並應依同條例第9條第1項規定加重其刑，固有未洽，惟社會事實同一，復經公訴檢察官當庭變更起訴法條（見本院卷第87頁），爰逕於判決中就起訴書犯罪事實欄、證據並所犯法條欄予以補充及更正，且無庸變更起訴法條。

又被告係於同一時間、地點，1次無償提供偽藥愷他命供證人朱毓鈞、證人即少年張○祥、證人即少年余○彬等3人施用，乃以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

而被告前於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3237號判決有期徒刑3月，於103年12月17日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。

是被告於受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告明知偽藥戕害施用者身體至鉅，竟仍無視國家杜絕偽藥之禁令而轉讓偽藥，所為助長偽藥氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取，惟念被告始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡以被告本件轉讓之偽藥愷他命重量非巨，轉讓之對象亦僅有3人，暨其教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為小康（見警卷第1頁調查筆錄受詢問人欄，本院卷第66頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至被告除提供重量不詳的偽藥愷他命供證人朱毓鈞、證人即少年張○祥、證人即少年余○彬自行取用之外，另提供煙盤1個以便上開3人將偽藥愷他命研磨成粉並摻入香菸內點燃吸食，此固可認該煙盤1個係被告轉讓偽藥之工具，惟該煙盤1個並未扣案，被告復供稱：煙盤1個是邵鈞所有等語（見警卷第4頁，本院卷第41頁），且遍查全卷亦乏證據足證該煙盤1個係被告所有之物，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第十庭 法 官 林英奇

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 陳昱良

附錄本件論罪科刑法條：
《修正前藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。