臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,易,423,20151224,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第423號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王林興
郭媚姝
上 一 人
選任辯護人 連立堅律師
李淑欣律師
被 告 王俊傑
選任辯護人 黃振銘律師
葉幸真律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13426 號），本院判決如下：

主 文

王林興幫助犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

郭媚姝、王俊傑均無罪。

事 實

一、王林興依一般社會生活之通常經驗，當知現今行動電話甚為普及，申請行動電話門號並無任何特殊之限制，一般人皆得輕易申請門號使用，且可預見若將以自己名義所申辦行動電話門號之SIM 卡，交予欠缺信賴基礎之他人，極易遭人利用作為與財產犯罪有關之工具，可能因此幫助不詳之犯罪集團隱匿真實身份，使犯罪難以查緝，竟仍基於若有人持以作為詐騙之犯罪工具，亦不違反其本意之幫助詐欺之不確定故意，於民國102 年1 月24日，將其向台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）所申辦門號0000000000號行動電話之SIM 卡（下稱系爭門號），透過宅急便方式寄交予真實姓名年籍不詳名為「陳文其」之成年男子收受。

嗣「陳文其」與其所屬之詐欺集團成員取得王林興系爭門號後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於102 年3 月至4 月間，以系爭門號撥打電話予葉鏡洲，佯稱：係通訊公司之員工，可以新臺幣（下同）5 萬元之代價，幫忙解約葉鏡洲所辦理之多支電話門號云云，後又謊稱：辦理解約須補繳其他費用，及上開費用入錯帳戶需保證金云云，致葉鏡洲均陷於錯誤，而分別於102 年3 月28日、102 年4 月29日，以宅急便方式，將現金5 萬元、3 萬元、1 萬元、2 萬元，共11萬元（起訴書原記載128,000 元，嗣經公訴檢察官當庭更正為11萬元）之解約費用，寄發至桃園縣中壢市○○○路000 巷0弄00號、桃園縣中壢市○○路0 段000 ○0 號予該詐欺集團之成員，嗣葉鏡洲察覺有異而報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經葉鏡洲訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件被告王林興有罪部分所引用之傳聞證據，檢察官、被告王林興於本院審理時均同意作為證據（參本院一卷第60頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

㈡次按無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本件被告郭媚姝、王俊傑既經本院認定犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳如後述），揆諸上開說明，本判決無罪部份所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，基此，即不再論述所援引有關證據之證據能力。

貳、被告王林興有罪部分：

一、訊據被告王林興固坦承曾將系爭門號交付「陳文其」之事實，惟矢口否認有何幫助詐欺取財之犯行，辯稱：其曾向「陳文其」申辦過多支門號，都沒有出問題，後來「陳文其」向其借用門號並表明願意支付月租費，其認為已有多支門號借用其中一支給「陳文其」並無妨，就出借系爭門號給「陳文其」，其不知道「陳文其」將之用於詐騙云云。

經查：㈠系爭門號係被告王林興所申設，並於102 年1 月24日，將系爭門號以宅配方式寄交予真實姓名年籍不詳「陳文其」成年男子之事實，業據被告王林興供述在卷，並有台灣大哥大行動電話業務申請書、黑貓宅急便顧客收執聯附卷可憑（參警五卷第151 ～153 、162 頁）；

嗣「陳文其」與其所屬詐欺集團成員，以系爭門號撥打電話予告訴人葉鏡洲，並以事實欄一所示謊言行騙，使告訴人葉鏡洲陷於錯誤，於102 年3月28日、102 年4 月29日陸續以宅配方式將現金11萬元寄予詐欺集團成員等情，亦據證人即告訴人葉鏡洲於警詢、本院審理時證述明確，並有系爭門號之雙向通聯紀錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新竹縣警察局新埔分局關西分駐所受理刑事案件報案三聯單附卷可查（參警二卷第22、23頁，警五卷第154 ～161 頁），且為被告王林興所不爭執，足認被告王林興所申辦之系爭門號，嗣後確遭詐欺集團成員用以作為詐騙告訴人葉鏡洲之工具無訛，是此部分之事實，應可認定。

㈡被告王林興固以前揭詞情置辯。

惟查，本院紬譯被告王林興系爭門號之申請書，並無「陳文其」之代辦人員簽名於其上之情，有台灣大哥大行動電話業務申請書在卷可佐（參警五卷第151 ～153 頁），故是否真有「陳文其」之人代為申辦被告王林興之門號一節，並非無疑；

且行動電話門號事關個人隱私權益之保障，其專屬性甚高，若非與本人有密切親誼關係，難認有何理由可自由流通使用該行動門號，縱有特殊情況偶需交付個人行動電話予他人使用，亦必會瞭解他人使用電話之用途及合理性始行提供。

本件被告王林興既供稱：「陳文其」自稱係申辦電信門號之經銷員，但其沒有見過「陳文其」等語（參警五卷第148 頁），是被告與「陳文其」既素未謀面，然其竟對陌生未知之「陳文其」毫不設防，任意出借具專屬性、私密性之系爭門號予「陳文其」，此舉亦令人起疑；

又現今一般人前往電信公司申辦門號使用並非難事，如非供作不法使用，應無另取得他人電話門號，而不以自己名義使用之必要。

本件「陳文其」如有使用門號之需求，其逕自申辦門號使用即可，實無向被告王林興借用之理；

又苟「陳文其」真如被告王林興所稱係申辦門號之經銷員，以其身分應可獲得電信公司較常人優惠之通話方案，又何須多加花費，另行使用被告王林興所申辦一般費率之門號？是被告王林興所辯，亦與常理並不相合；

參以坊間報章雜誌及新聞媒體，對於以簡訊、電話等方式通知中獎或如退稅、輕鬆借款等其他類似之不法詐騙方法及詐騙集團經常使用他人之行動電話門號，以隱匿其詐欺取財犯罪之不法行徑，規避檢警等執法人員之查緝，類此在社會上層出不窮之案件，亦迭經報導及再三披露，本件被告王林興係年滿60歲之成年人，且有進出法院、監所之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其人生經驗、閱歷非少，依其生活狀況及社會迭加報導詐騙之情形以觀，被告王林興對於將行動電話門號提供給不認識之他人，有可能遭他人使用於詐欺取財等財產犯罪等情，自無不知之理，然其竟仍提供系爭門號給不詳之「陳文其」使用，罔顧他人可能持以作為詐騙之犯罪工具，自可推認被告王林興確有幫助他人實施詐欺犯罪之不確定故意甚明，從而，被告王林興上開所辯，不僅與事實不合，且與常理有違，實難以採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告王林興所辯均不可採，其上開犯行，應堪認定。

二、論罪科刑：㈠查被告王林興行為後，刑法第339條業於103 年6 月20日修正施行，修正前刑法第339條第1項原規定：「條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，比較新舊法結果，修正後提高罰金刑之規定，經核並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，本件自應適用較有利之行為時法，即103 年6 月20日修正前之刑法第339條第1項之規定處斷。

㈡又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照），本件被告王林興將其所申設之系爭門號，提供予詐欺集團詐騙他人財物，顯係基於幫助他人詐欺之犯意，且所為提供門號予他人之行為，亦屬該罪構成要件以外之行為，是核被告王林興所為，係犯刑法第30條第1項前段、103 年6 月20日修正前刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

又被告王林興既未實際參與詐欺犯罪，其所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

㈢爰審酌被告任意將其所申設之系爭門號提供他人使用，不顧該門號可能遭他人用以作為犯罪工具，逃避犯罪之查緝，嚴重破壞社會治安及有礙金融秩序，助長犯罪歪風，並增加追緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，所為實有可議；

且於犯後仍未坦承犯行，亦未與告訴人達成和解，難認有何以實際行動悔改之心，量刑自不宜從寬，暨其動機、手段係非實際從事詐騙之人、智識程度為國小肄業、家境小康之生活情狀、前科品行並非良好、告訴人損失之金額非低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量其學歷、家庭經濟狀況等情，諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

叁、被告郭媚姝無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告郭媚姝於102 年1 月16日，向台哥大公司申辦0000000000、0000000000號之行動電話後，於102 年5 、6 月間某日，透過宅急便將上開2 門號之SIM 卡寄交予真實姓名年籍不詳自稱「謝先生」之成年男子，嗣該成年男子與其所屬之詐欺集團成員取得被告郭媚姝上開2 支門號之SIM 卡後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於102 年7 、8 月間，以門號0000000000號撥打電話予告訴人廖春燕，謊稱：其係台哥大公司之「陳先生」，因廖春燕之前申辦電話之行銷公司倒閉，要先墊付金錢才可收到退費云云，致告訴人廖春燕陷於錯誤，先後於102 年7 月1 日、11日、26日、102 年8 月1 日、7 日、13日、21日、26日，透過宅急便，分別將9,600 元、1 萬元、1 萬元、1 萬元、1 萬5000元、7 萬元、6 萬8000元，共20萬7600元之處理費用，寄發至臺北市○○○路0 段00號、桃園縣平鎮市○○路0 段00號及桃園縣中壢市○路00號號予該詐欺集團之成員。

因認被告郭媚姝涉犯刑法第30條、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。

三、公訴意旨認被告郭媚姝涉有前揭罪嫌，無非係以證人即告訴人廖春燕之證述，以及行動電話申請書、通訊監察譯文等資為論據，訊據被告郭媚姝否認有上開幫助詐欺取財犯行，辯稱：其係遭「謝先生」以退租門號為由詐騙，其不僅付錢給「謝先生」，還將上開2 門號寄給「謝先生」使用，且詐欺集團使用其門號打給告訴人廖春燕之時間點，已在廖春燕被詐騙金錢之後，故其並無幫助詐欺取財之犯行等語。

經查：㈠被告郭媚姝於102 年1 月16日，向台哥大公司申辦0000000000、0000000000號之行動電話，並於102 年5 、6 月間某日，透過宅急便將上開2 門號之SIM 卡寄交予真實姓名年籍不詳自稱「謝先生」之成年男子等情，業據被告郭媚姝供述在卷，並有台哥大公司行動電話業務申請書、黑貓宅急便寄件收據附卷可稽（參警五卷第174 ～176 、194 ～201 頁）；

而「謝先生」及其所屬詐欺集團成員，於102 年7 、8 月間，撥打電話予告訴人廖春燕，謊稱：其係台哥大公司之「陳先生」，因廖春燕之前申辦電話之行銷公司倒閉，要先墊付金錢才可收到退費云云，致告訴人廖春燕陷於錯誤，於102年7 月1 日至102 年8 月26日間，透過宅急便方式，分別交付共20萬7600元之處理費用給詐欺集團成員一節，亦據證人即告訴人廖春燕於警詢中證述明確，並有宅配單、黑貓宅急便轉寄單、宜蘭縣政府警察局羅東分局104 年10月22日函暨調查筆錄、報案三聯單附卷可考（參本院一卷第198 ～210頁），且為被告郭媚姝所不爭執，是此部分之事實，應可認定。

㈡公訴意旨固認被告郭媚姝有前揭提供門號予詐欺集團而幫助詐騙告訴人廖春燕款項之犯行。

惟按刑法上之幫助犯，僅有正犯實施前之事前幫助及正犯實行時之事中幫助，對於犯罪後之幫助，除法律特別有規定外，應不成立幫助犯（最高法院74年度台上字第6362號判決意旨參照）。

本件被告郭媚姝所交付之上開門號，曾遭詐欺集團成員持以作為與證人廖春燕聯絡工具之事實，業據證人廖春燕於警詢時證稱：歹徒要求其回撥之門號為0000000000號（9 月26日上午9 時33分）等語（參本院一卷第205 頁），然證人廖春燕遭詐欺取財之時間，為102 年7 月1 日至102 年8 月26日間之情，亦據本院認定如前，由上可知被告郭媚姝所交付之上開門號，遭詐欺集團使用於聯繫證人廖春燕之時間點，已在證人廖春燕遭詐騙款項之後，縱認詐欺集團事後仍持被告郭媚姝提供之上開門號與證人廖春燕聯繫，然斯時詐欺集團之犯罪業已完成，揆諸上開說明，核屬事後之幫助，尚難認成立犯罪。

故公訴意旨指稱詐欺集團有持被告郭媚姝上開2 門號詐騙證人廖春燕一節，即有誤會。

㈢另通訊監察譯文固有錄得詐欺集團欲開通使用被告郭媚姝上開2 支門號之情，有通訊監察譯文附卷可憑（參警五卷第177 ～180 頁），然觀諸上開通訊監察譯文內容，乃詐欺集團某成員欲將上開2 支門號申請國際漫遊，因而撥打電話予台哥大公司客服人員，核與本案詐騙證人廖春燕之事實無關，且其撥打電話之時間，係102 年9 月16日，此亦在證人廖春燕遭詐欺取財犯行完成之後，自難以上開通訊監察譯文，即認被告郭媚姝涉有前揭罪嫌。

此外，檢察官復未能提供其他證據以實其指控，本院自無從僅以前揭證人廖春燕之證述、行動電話申請書、通訊監察譯文等，即遽認被告郭媚姝有公訴意旨所指幫助詐欺取財犯嫌。

四、綜上所述，本件公訴意旨所指之證據，均無法證明被告郭媚姝有起訴書所載罪嫌，本院自難對被告郭媚姝遽以刑法幫助詐欺取財罪相繩，依前開說明，本件既無法證明被告郭媚姝犯罪，本院自應為被告郭媚姝無罪之諭知。

肆、被告王俊傑無罪部分：

一、起訴書及公訴檢察官補充意旨另以：被告王俊傑於98年12月21日，向台哥大公司申辦0000000000號之行動電話後，於100 年至101 年間某日，透過宅急便將上開門號之SIM 卡寄交予真實姓名年籍不詳自稱「陳先生」之成年男子，嗣該成年男子與其所屬之詐欺集團成員取得被告王俊傑上開行動電話門號SIM 卡後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於102 年8 月間，以前揭門號撥打電話予告訴人薛素華，佯稱：其係遠傳電信「陳經理」、「楊經理」，因薛素華是優質老客戶，要幫薛素華原先使用之0000000000號月租費調降云云，並指派宅便人員將預先填妥之「行動電話／第三代行動電話服務申請書」2 份、「行動電話號號申請代辦授權書」1 份交予告訴人薛素華，致告訴人薛素華陷於錯誤，誤以為該申請書、授權書係辦理調降門號基本費之申請文件，因而向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）新申辦0000000000號之行動電話門號（起訴書原記載尚有門號0000000000號，嗣經公訴檢察官當庭刪除），以此方式向遠傳公司詐取代辦佣金之不法利益，並使告訴人薛素華受有在合約期限繳付月租費之損害。

因認被告王俊傑涉犯刑法第30條、第339條第2項之幫助詐欺得利罪嫌云云。

二、起訴書及公訴檢察官補充意旨認被告王俊傑涉有前開犯嫌，無非係以告訴人薛素華於警詢時之證述，以及行動電話服務申請書、通訊監察譯文等為其論據。

訊據被告王俊傑否認有前揭幫助詐欺得利犯行，辯稱：因「陳先生」推銷辦門號送手機活動，其認為可取得手機就申辦門號0000000000號之行動電話，後來「陳先生」說要幫其繳納月租費，其就將上開門號之SIM 卡寄給「陳先生」，其不知道「陳先生」是詐欺集團的人等語。

經查：㈠被告王俊傑於98年12月21日，向台哥大公司申辦0000000000號之行動電話後，於100 年至101 年間某日，透過宅急便方式將上開門號之SIM 卡寄交予真實姓名年籍不詳自稱「陳先生」之成年男子一節，業據被告王俊傑供述在卷，並有台哥大公司服務申請書、通聯調閱查詢單附卷可佐；

又「陳先生」與其所屬之詐欺集團成員取得被告王俊傑前揭門號SIM 卡後，102 年8 月間，以前揭門號撥打電話予告訴人薛素華，佯稱：因薛素華是優質老客戶，要幫薛素華原先使用之0000000000號門號之月租費調降云云，並指派宅便人員將預先填妥之「行動電話／第三代行動電話服務申請書」、「行動電話號號申請代辦授權書」交予告訴人薛素華填寫後，代薛素華向遠傳公司新申辦0000000000號之行動電話門號，並將該門號之SIM 卡寄交給薛素華等情，亦據證人即告訴人薛素華於警詢、本院審理時證述明確，並有通訊監察譯文、行動電話服務申請書在卷可考（參本院一卷第193 ～195 、225 頁），是此部分之事實，堪以認定。

㈡公訴檢察官補充意旨固認被告王俊傑有幫助詐欺集團詐取佣金之不法利益云云。

惟按刑法第339條第1 、2 項之詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。

本件經銷商因代為申辦證人薛素華上開門號，遠傳公司因而退佣金4,100 元予經銷商之事實，有遠傳公司104 年11月2 日函在卷可查（參本院一卷第187 頁），可見詐欺集團取得者，乃有形之佣金財物，故公訴檢察官認此部分係財產上不法利益云云，即有誤會。

㈢再者，縱認被告王俊傑所犯，係如起訴書所載之幫助詐欺取財罪嫌。

惟按刑法詐欺取財罪所謂「交付」，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來。

本件詐欺集團施用詐術之對象為證人薛素華一情，已如前述，然上開交付佣金之人卻為遠傳公司，並非被詐欺人薛素華，是詐欺集團取得佣金之原因，並非被詐欺人薛素華處分其財物而來，揆諸上開說明，自難認詐欺集團有何成立詐欺取財罪之餘地，本於幫助犯之絕對從屬性，正犯既不成罪，亦難對被告王俊傑以從犯之幫助犯論處。

㈣又刑法詐欺取財罪所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

本件證人薛素華於警詢、本院審理時證稱：詐欺集團向其謊稱係電信公司之經理，可幫其原先使用之0000000000號月租費調降，惟嗣後卻寄來新門號，其想說已經綁約就自認損失繳錢等語（參警三卷第2 、3頁，本院二卷第4 ～8 頁），是證人薛素華既稱詐欺集團以舊門號調降租金為由行騙，然其對於舊門號未因此而減免租金一事未加聞問，復對於嗣後寄來之新門號予以開通使用，並如實繳納數期之月租費，此與一般常人之反應不同，故實情為何，已啟人疑竇；

參諸證人薛素華於受詐後並未報警處理，亦未曾向遠傳公司表明未申辦上開門號，反而係於員警查獲詐欺集團之共犯時，在詐欺集團住處查扣證人薛素華上開門號之申請書後，證人薛素華方前往警局製作筆錄及向遠傳公司申明未曾辦理該門號一節，有證人薛素華之警詢筆錄、未聲請遠傳門號申請書附卷可按（參警三卷第7 頁），顯見證人薛素華是否有因詐欺集團之詐術而陷於錯誤，即非無研求之餘地，從而，詐欺集團此部分之詐欺正犯行為既屬有疑而難以成立犯罪，則身為從犯之被告王俊傑自難遽以該罪之幫助犯相繩。

三、綜上所述，本件公訴意旨所指之證據，均無法證明詐欺集團之正犯有何成立詐欺得利或詐欺取財之罪嫌，本院自難對身為從犯之被告王俊傑繩以該罪之幫助犯，依前開說明，本件既無法證明被告王俊傑犯罪，本院自應為被告王俊傑無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第30條、第41條第1項前段，103 年6 月20日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳佳穎

法 官 黃顗雯

法 官 王俊彥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 何秀玲

附錄本案論罪法條：
103 年6 月20日修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。