臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,25,20150805,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第25號
上 訴 人
即 被 告 郭佳霖
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年11月19日103年度簡字第4400號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第4943號、第6422號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭佳霖前於民國102年間，因賭博案件，經本院以102年度簡字第1171號判決有期徒刑2月，並於102年7月26日（原判決誤載為102年6月18日，應予更正）易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，與其父親郭○○，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自103年2月4日起，自任組頭經營六合彩賭博，在高雄市前鎮區○○路000號1樓之郭○○所經營的○○書局之公眾得出入場所，聚集不特定之賭客而接受賭客下注簽選號碼賭博財物。

其賭博方式計有俗稱之「二星」、「三星」、「四星」、「特尾」、「台號」等種類，再核對每週二、四、六香港賽馬協會當期開出之6組開獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付新臺幣（下同）5700元，簽中「三星」賠付5萬7000元，簽中「四星」即賠付70萬元，簽中「特尾」、「台號」則依約定倍數賠付彩金給賭客，如未簽中，則簽注金悉數歸郭佳霖、郭○○收取。

郭佳霖、郭○○遂藉前述賭博輸贏方式親自與賭客對賭之際，另經由逐次向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間之差額為抽頭金之非射倖性方式加以牟利。

郭○○遂於103年2月4日18時6分許，在上址○○書局之公眾得出入的場所，以如附表編號1、2、4、6所示物品供作簽賭之用，接受龔○○以前開方式簽注4700元而對賭之，龔○○簽賭完畢離開，旋於103年2月4日18時10分許，在高雄市前鎮區新衙路166巷口某處，為員警盤查而當場查獲，並扣得龔○○所有如附表編號1所示編號C06053號六合彩簽注單（複寫）1張，員警續於103年2月4日18時25分許，在上址○○書局，執行搜索而扣得郭○○所有如附表編號2所示編號C06053號六合彩簽注單1張。

郭佳霖復於上開員警搜索上址○○書局結束後之103年2月4日18時50分以後某時，在上址○○書局之公眾得出入的場所，以如附表編號3、4所示物品供作簽賭之用，接受侯○○以前開方式簽注1000元而對賭之。

嗣員警於103年2月6日19時20分許，持本院核發之搜索票，在上址○○書局執行搜索，當場在郭○○身上扣得其所有如附表編號4所示六合彩簽注單2張；

在櫃檯處扣得郭杉榮所有如附表編號6、7所示空白簽注單1本、開獎紀錄表3張；

在郭佳霖身上扣得其所有如附表編號5所示2月6日六合彩通告1張。

適侯○○於員警執行搜索之103年2月6日19時35分許，隨身攜帶如附表編號4所示編號019951號六合彩簽注單1張，前往上址○○書局欲再次下注簽賭相同號碼，惟因行跡可疑為員警盤查並在其隨身攜帶之皮夾內扣得上開簽注單1張（郭○○、龔○○、侯○○所犯賭博犯行，業經本院103年度簡字第4400號判決有罪確定）。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送暨高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件被告郭佳霖於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第35、57、74頁）。

是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之理由及依據：

一、訊據被告郭佳霖固坦承於103年2月6日19時20分許，在上址○○書局，為員警持本院搜索票執行搜索，並當場在其身上扣得如附表編號5所示2月6日六合彩通告1張之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：不知道郭○○在○○書局經營六合彩簽賭，我也沒有經營，103年2月4日侯○○沒有來找我簽賭，侯○○於警詢中所述並非事實，扣案的2月6日六合彩通告1張是客人影印後留下的，扣案侯○○的六合彩簽注單1張上也沒我的筆跡及指紋，所以不能以侯○○於警詢中所述，作為認定我有罪的唯一證據等語。

經查：

（一）共同被告郭○○自103年2月4日起，自任組頭經營六合彩賭博，在上址○○書局之公眾得出入場所，聚集不特定之賭客而接受賭客下注簽選號碼賭博財物。

其賭博方式計有俗稱之「二星」、「三星」、「四星」、「特尾」、「台號」等種類，再核對每週二、四、六香港賽馬協會當期開出之6組開獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付5700元，簽中「三星」賠付5萬7000元，簽中「四星」即賠付70萬元，簽中「特尾」、「台號」則依約定倍數賠付彩金給賭客，如未簽中，則簽注金悉數歸共同被告郭○○收取。

共同被告郭○○遂藉前述賭博輸贏方式親自與賭客對賭之際，另經由逐次向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間之差額為抽頭金之非射倖性方式加以牟利。

共同被告郭○○於103年2月4日18時6分許，在上址○○書局之公眾得出入的場所，以如附表編號1、2、4、6所示物品供作簽賭之用，接受共同被告龔○○以前開方式簽注4700元而對賭之，共同被告龔○○簽賭完畢離開，旋於103年2月4日18時10分許，在高雄市前鎮區新衙路166巷口某處，為員警盤查而當場查獲，並扣得共同被告龔○○所有如附表編號1所示編號C06053號六合彩簽注單（複寫）1張，員警續於103年2月4日18時25分許，在上址○○書局，執行搜索而扣得共同被告郭○○所有如附表編號2所示編號C06053號六合彩簽注單1張等情，業據共同被告郭○○（見警卷一第3頁，警卷二第1頁背面、第2頁，偵卷一第31頁，偵卷二第10頁背面、第16頁）、龔○○（見警卷二第3頁背面、第4頁，偵卷二第10頁背面）坦承不諱，並有高雄市政府警察局鼓山分局搜索暨扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份（見警二卷第6至8、13至15頁）、如附表編號1、2所示六合彩簽注單各1張（見警卷二第16頁）、員警104年2月9日職務報告1份（見本院卷第45頁）、本院勘驗員警於103年2月4日蒐證錄影光碟之勘驗筆錄1份（見本院卷第57至59頁）在卷可稽。

此部分事實，應堪認定。

又員警於103年2月6日19時20分許，持本院核發之搜索票，在上址○○書局執行搜索，當場在共同被告郭○○身上扣得其所有如附表編號4所示六合彩簽注單2張；

在櫃檯處扣得共同被告郭○○所有如附表編號6、7所示空白簽注單1本、開獎紀錄表3張；

在被告身上扣得其所有如附表編號5所示2月6日六合彩通告1張。

適共同被告侯○○於員警執行搜索之103年2月6日19時35分許，隨身攜帶如附表編號4所示編號019951號六合彩簽注單1張，前往上址○○書局，惟因行跡可疑為員警盤查並在其隨身攜帶之皮夾內扣得上開簽注單1張等節，亦據被告郭佳霖（見警卷一第7、8頁，偵卷一第21頁背面、第31頁背面，本院卷第32、105頁）、共同被告郭○○（見警卷一第2頁，偵卷一第21頁背面）、侯○○（見警卷一第12、13頁，偵卷一第21頁背面，本院卷第82至84、90頁）自承在卷，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索暨扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份（見警一卷第17至19、22至24頁）、扣案物品之照片6張（見警一卷第26至28頁，偵卷一第27頁）、扣案如附表編號3所示編號019951號六合彩簽注單影本1張（見警卷一第29頁）、扣案如附表編號7所示開獎紀錄表影本3張（見警卷一第33至35頁）、扣案如附表編號5所示2月6日六合彩通告影本1張（見警卷一第36頁）、扣案如附表編號4所示六合彩簽注單影本2張（見警卷一第37、38頁）、本院勘驗員警於103年2月6日執行搜索錄影光碟之勘驗筆錄1份（見本院卷第58、59頁）附卷為憑。

此部分事實，亦應堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查：1.被告於上開員警搜索上址○○書局結束後之103年2月4日18時50分以後某時，在上址○○書局之公眾得出入的場所，接受共同被告侯○○以前開方式簽注1000元而對賭之，嗣員警於103年2月6日19時20分許，持本院核發之搜索票，在上址○○書局執行搜索時，共同被告侯○○於員警執行搜索之103年2月6日19時35分許，隨身攜帶如附表編號4所示編號019951號六合彩簽注單1張，前往上址○○書局欲再次下注簽賭相同號碼乙節，業據共同被告侯○○於警詢中供承明確（見警卷一第12至14頁），復經證人即103年2月6日到場執行搜索暨製作共同被告侯○○警詢筆錄之員警林○○證述在案（見本院卷第93至94、97頁），並有扣案如附表編號3所示編號019951號六合彩簽注單影本1張（見警卷一第29頁）、本院勘驗員警於103年2月6日執行搜索錄影光碟之勘驗筆錄1份（見本院卷第58、59頁）可參。

足見共同被告侯○○之自白，應與事實相符。

證人即共同被告侯○○雖於往後歷次訊問中均表示：警察問我時，我就說「對」、「喔」而已，我不知警察打字在打什麼，警察叫我趕快簽一簽，可以早點回去等語（見偵卷一第21頁背面、第31頁，本院卷第86、89頁）。

惟證人即共同被告侯○○自稱：「（檢察官問：警察製作筆錄你都沒有聽警察講話嗎？）警察沒有問我什麼」、「（檢察官問：警察問你去警局做什麼，你沒有回答嗎？）有，警察說我簽牌被抓到。

其實他也不是這樣說，他就打一打，叫我看一看而已」等語（見本院卷第86、87頁）。

顯見證人即共同被告侯○○關於其係針對證人林○○之提問，回答「對」、「喔」，亦或僅由證人林○○自行打字，其「看一看」乙節，其前後之說詞不一。

又證人即共同被告侯○○之警詢錄影光碟經勘驗，結果無聲音，影像正常，疑似錄影器材故障所致，但證人即共同被告侯○○於製作筆錄時，頻頻湊近電腦螢幕觀看筆錄內容，並隨時與製作筆錄之員警即證人林○○回答問題，證人即共同被告侯○○神態自若，並無受強暴、脅迫或引導之情形，於最後製作完畢時，證人林○○並將筆錄影印後提供證人即共同被告侯○○閱覽並簽名，直到最後神態自若離開，未對證人林○○表達任何疑義等節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告1份（見偵卷一第36頁）、員警職務報告1份（見偵卷一第37頁）、本院勘驗筆錄2份（見本院卷第59、98頁）可考。

證人林○○復證稱：筆錄製作時，採取一問一答方式，我問完1個問題，等坐在我左邊的侯○○回答，我記入筆錄後，再問下1個問題，我在打字時也有請侯清元看螢幕上的字以確認侯○○的意思，我也有念螢幕上的字讓侯○○聽，詢問過程中未對侯○○施以強暴、脅迫或其他非法方式詢問，筆錄製作完成時，也請侯○○確認筆錄內容後，才讓侯○○簽名，但因錄影器材故障，錄音的部分壞了，所以只有影像等語（見本院卷第92、93、97頁）。

是依歷次勘驗之結果、證人林○○上開證詞及共同被告侯○○自承：警詢筆錄是我本人簽名蓋指印的等語（見本院卷第87頁）以觀，可知共同被告侯○○於警詢中所述，應係出於自由意思，詢問過程也採取逐一詳細問答的一問一答方式，並向共同被告侯○○確認其陳述內容及意思，實無共同被告侯○○前揭所稱其僅回答「有」、「喔」或僅由證人林○○自行打字，共同被告侯○○「看一看」而已之情形。

共同被告侯○○上開反覆之說詞，均難憑採。

且警詢筆錄係經共同被告侯○○親自閱覽而未有質疑後始簽名及按捺指印，如本件案發經過確與其於警詢中所述不符，當時已成年而智力成熟之共同被告侯○○應無未提出任何質疑，逕予簽名、捺印之理。

故本件縱因錄影設備故障，使警詢錄影光碟於歷次勘驗時僅有影像而無聲音，致詢問程序稍嫌微疵，然共同被告侯○○於警詢中之自白，既與事實相符，又係基於自由意思，自仍可採為認定被告郭佳霖犯罪之證據（最高法院97年度臺上字第5666號判決意旨參照）。

2.被告先供稱：郭○○有經營六合彩簽賭等語（見警卷一第9頁），後改稱：不知道郭○○在○○書局經營六合彩簽賭，103年2月6日以前，我沒有見過侯○○等語（見本院卷第31、34、106頁），又陳稱：六合彩簽賭是郭○○在經營的，與我無關，侯○○知道我是○○書局老闆的兒子，因為103年2月6日以前，侯○○有來○○書局買東西，一下子就走了等語（見本院卷第33、34、104頁）。

可知被告針對共同被告郭○○是否有在上址○○書局經營六合彩簽賭、其與證人即共同被告侯○○是否曾於103年2月6日以前見面之事，其供述前後未見吻合。

又共同被告郭杉榮自103年2月4日起，在上址○○書局，自任組頭經營六合彩賭博乙節，已經本院認定如前。

被告復自承：高雄市前鎮區○○路000號1樓是○○書局營業處所，樓上則是住處，我住在這裡20幾年了，我沒有去工作時就會與郭○○輪流看顧○○書局等語（見本院卷第31、105頁）。

證人即被告之母親郭王○○亦證稱：郭佳霖當時在打零工，沒工作時，就在○○書局幫忙顧店，有客人來時會幫忙招呼客人等語（見本院卷第76頁）。

既然被告長久居住在上址○○書局的樓上，並與共同被告郭○○輪替看顧上址○○書局及接待客人，衡情被告對共同被告郭○○經營六合彩賭博之事，豈有渾然未覺之理。

而證人即共同被告侯○○雖先證稱：不認識郭○○、郭佳霖，103年2月6日為員警查獲前，也沒見過他們父子等語（本院卷第82、83頁），後則證稱：當時若沒有警察圍在郭佳霖旁邊，我就會跟郭佳霖買筆墨等語（見本院卷第88頁）。

如證人即共同被告侯○○於103年2月6日以前，與被告素昧平生，則其為何會指定要向被告購買筆墨。

足見被告與共同被告侯○○應非未曾謀面之人。

至證人郭王○○雖證稱：未見過侯○○到○○書局來買東西等語（見本院卷第79頁）。

但證人郭王○○也證稱：○○書局有人看顧或白天要煮飯，我就會外出，晚上有時候不在○○書局等語（見本院卷第78、79頁）。

證人郭王○○顯然並非時時刻刻均在上址○○書局看顧店面，則其未曾見過共同被告侯○○來店購物，尚符常情。

參以證人郭王○○與被告為母子關係（見本院卷第76頁），則證人郭王○○前揭證詞之可信度自然較低。

況證人郭王○○未曾見過共同被告侯○○到上址○○書局購物縱然屬實，亦不能據以推論證人即共同被告侯○○於103年2月6日以前，未曾與被告見面。

故可認被告當知悉共同被告郭○○在上址○○書局經營六合彩簽賭，且被告與證人即共同被告侯○○應於103年2月6日以前早已曾見面並有一定程度之認識甚明。

從而，共同被告侯○○於警詢中供稱係於103年2月4日共同被告郭○○遭員警查獲之後，始於當日前往上址○○書局下注簽賭，而此際係由被告接單並與之對賭乙節，應與事實相符。

3.被告於103年2月6日19時20分許，在上址○○書局，為員警持本院搜索票執行搜索時，當場在被告身上扣得如附表編號5所示2月6日六合彩通告1張；

在櫃檯處扣得共同被告郭○○所有如附表編號7所示開獎紀錄表3張乙節，已如前述。

而依扣案如附表編號5所示2月6日六合彩通告影本1張（見警卷一第36頁）所示，其上載明各種號碼組合之情形下，「三星」中獎之獎金分別為4萬元、3萬元；

「四星」中獎之獎金分別為20萬元、30萬元、20萬元，支數超過36碰、85碰、211碰、241碰、401碰時，中獎之獎金正常發放，相同部分，則以中獎較低的為準。

足見扣案如附表編號5所示2月6日六合彩通告1張，應係六合彩簽賭經營業者之間，用以律定各種號碼組合之賠付金額、何種條件下全額賠付、遇有爭議時以賠付金額較低者為準的通告事項，與一般賭客簽賭下注無涉。

此觀該通告1張上之「如有更改，另行通知，否則長期使用」、「熱門牌支，請配合退牌，以確保權益」、「感謝您的合作」等字句，亦可得知，否則賭客乃不特定多數人，通告若有更改，勢必無法一一通知，更無要求賭客配合退牌熱門號碼之理。

被告復自承：我大約看了一下，知道扣案的2月6日六合彩通告1張是六合彩的「摃牌」（音同），是熱門牌組及獎金降價的情形，不是簽注的錢降價等語（見本院卷第32、106頁）。

足認被告對該通告1張之功能及作用也知之甚詳。

故被告將之隨身攜帶自係為經營六合彩簽賭所需。

另依扣案如附表編號7所示開獎紀錄表影本3張（見警卷一第33至35頁）所示，其上均以電腦排版記錄著「港號」、「特別號」「百號」、「特三號」、「大樂透」各期之開獎號碼，最末1筆開獎號碼紀錄均為2月4日。

可認該開獎紀錄表3張均係共同被告郭○○於103年2月4日上開「港號」等號碼開獎之後，始取得之最新資料。

如被告、共同被告郭○○於103年2月4日共同被告郭○○遭員警查獲後，即未再持續經營六合彩簽賭，則何以員警於103年2月6日執行搜索時，仍能扣得如附表編號5、7所示2月6日六合彩通告1張、開獎紀錄表3張。

此均可徵，被告、共同被告郭○○於103年2月6日仍在上址○○書局，持續經營六合彩簽賭。

是共同被告侯○○於警詢中所述其於103年2月6日前往上址大友書局，欲再次下注簽賭相同號碼乙情，自應堪採信。

至被告、共同被告郭○○雖均供稱：扣案的2月6日六合彩通告1張，係客人拿來○○書局影印留下來的等語（見警卷一第3、7至9頁，偵卷一第31頁，本院卷第32、33、105、106頁）。

惟被告自承：扣案的2月6日六合彩通告1張是客人（下稱某甲）拿來影印，因為我在忙，我影印完畢就留在影印機上，直到下1位客人來影印時才發現，我想通告放在那邊也是危險、敏感的，就順手折起來放在口袋，某甲若回來拿時就還給他，因為是某甲的東西，但我之前也沒見過某甲，也忘記是哪位客人是某甲了等語（見警卷一第7至9頁，偵卷一第31頁背面，本院卷第32、33、105、106頁）。

既然扣案如附表編號5所示2月6日六合彩通告1張，留置在上址○○書局店內的影印機上，是「危險、敏感的」，何以被告將之放入自己的口袋內，就會變得不「危險、敏感的」。

再某甲對被告而言，既係未曾謀面，又無印象是哪一位客人，某甲會不會返回領取，亦屬未知之事，衡情被告應無干冒風險為某甲保管「危險、敏感的」該通告1張之動機或必要。

故被告、共同被告郭○○上開所供，均非可採。

被告乃為經營六合彩簽賭之營業需求，始將該通告1張隨身攜帶至為灼然。

4.證人即共同被告侯○○雖證稱：我沒有於103年2月4日去○○書局向郭佳霖簽1000元六合彩，103年2月6日我去大友書局是要買毛筆、墨汁，因為我有1個茶壺破了一小角，以土補起來後，要塗黑，不是因為103年2月4日簽的沒中而要去找郭佳霖再簽1000元六合彩，我進去○○書局時，警察就叫我把皮夾裡的東西拿出來，就有1張簽單（即如附表編號3所示），但這張簽單是我於103年2月5日在我家門口撿到的，我是想說這個號碼能否簽，我不知郭佳霖有無經營六合彩等語（見偵卷一第21頁背面、第30頁背面、第31頁，本院卷第82至86頁）。

惟證人共同被告侯○○自稱：我當時的住處距離○○書局有一段路，騎機車約要過2、3個紅綠燈，隔天（即103年2月7日）我就沒有去大○書局買筆墨了，也沒有去別家買，茶壺就用土補起來而已等語（見本院卷88、至90頁）。

若證人即共同被告侯清元真有心騎乘機車前往相距一段距離之○○書局，購買筆墨以塗補茶壺之缺損，顯見確有急需，則事後為何突然全部放棄而不再購取。

再證人即共同被告侯○○於上開時間、地點，因行跡可疑為員警盤查並在其隨身攜帶之皮夾內扣得如附表編號3所示編號019951號六合彩簽注單1張乙節，已如前述。

而證人即共同被告侯○○自承：我知道這張簽注單（即如附表編號3所示）是簽牌的，因為上面有號碼123，我很久以前曾簽賭六合彩等語（見本院卷第85、90頁）。

顯示證人即共同被告侯○○當知其皮夾內之扣案如附表編號3所示物品，乃六合彩之簽注單。

參以證人即共同被告侯○○證稱：「（審判長問：這張是否可以對號碼領錢？）不行，這是我撿到的要去跟誰領錢」等語（見本院卷第91頁）。

顯見證人即共同被告侯○○亦明知中獎之六合彩簽注單，即可憑單向接受下注的組頭換取獎金，若係拾得之六合彩簽注單，即使中獎，亦因無從及時得知接單之組頭為何人，而未能向該組頭換取獎金，自無小心留存之必要。

故自證人即共同被告侯○○明知扣案如附表編號3所示物品，乃六合彩之簽注單，以及將之放入其隨身攜帶之皮夾內妥善保管的態度觀察，如附表編號3所示編號019951號六合彩簽注單1張，應非如證人即共同被告侯○○上開所證係撿到，而應係自己下單簽注而來。

5.證人郭王○○雖證稱：郭佳霖是我兒子，我沒有看到侯清元於103年2月4日到○○書局簽賭等語（見本院卷第76頁）。

共同被告郭○○復供稱：我不知道侯○○於103年2月4日向郭佳霖簽賭等語（見警卷一第4頁，偵卷一第31頁）。

惟共同被告侯○○係於103年2月4日共同被告郭○○遭員警查獲之後，始於當日前往上址○○書局，向被告下注簽賭等情，業據本院認如前。

則已遭查獲之共同被告郭○○不知共同被告侯○○向被告下注簽賭，乃屬當然。

而證人郭王○○證稱：「（檢察官問：印象中第一次警察去大○書局查獲時，妳有無在場？）沒有在現場，我有事外出」、「（檢察官問：當時警察到○○書局查獲妳先生有做賭博時，妳有無趕回店內？）沒有」、「（檢察官問：妳兒子郭佳霖有無回○○書局顧店？）當時我不在，我不曉得」等語（見本院卷第76、77頁）。

既然證人郭王○○在共同被告郭○○於103年2月4日遭員警查獲之後，未返回上址○○書局，則其未見到共同被告侯○○向被告下注簽賭，亦屬當然。

尚難以證人郭王○○之前揭證詞及共同被告郭○○之上開供述，遽以為有利於被告之認定。

6.至扣案如附表編號3所示編號019951號六合彩簽注單1張，其外觀樣式固然不同於扣案如附表編號1、2、6所示之各簽注單，惟此或源於員警執行搜索、扣押時，容有未盡之處，或係基於被告接受共同被告侯○○下注簽賭之際，具有特別情形或特殊考量，僅因被告、共同被告侯○○均未吐實而未能得知而已。

故除別有明確事證，足認被告確無圖利聚眾賭博之情形外，尚難執此認非法之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

是本件仍不得單憑上列簽注單之外觀樣式有異，遽以為有利於被告之認定。

7.綜合上開各節，本件依共同被告侯○○於警詢中之自白，輔以扣案如附表編號3、5、7所示物品作為補強，可認被告、共同被告郭○○確有在上址○○書局，經營六合彩簽賭，被告於103年2月4日共同被告郭○○遭員警查獲後，仍在上址○○書局，接受共同被告侯○○下注簽賭並與之對賭，共同被告侯○○於103年2月6日前往上址○○書局，亦係為再次下注簽賭相同號碼。

被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

（三）從而，本件事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

經查，被告、共同被告郭○○在上址○○書局之公眾得出入的營業場所，聚集不特定賭客簽注六合彩賭博財物，被告、共同被告郭○○除親自參與對賭按香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物得喪外，同時經由向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間差額之非射悻性方法以營利。

是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告、共同被告郭○○就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

復查被告、共同被告郭○○自103年2月4日某時起，至103年2月6日19時20分許為員警查獲時止，此段期間中之前述犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一地點為之，顯出於被告、共同被告郭○○之共同犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。

而被告以（法律評價上之）一行為，同時觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪等3個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

另被告前於102年間，因賭博案件，經本院以102年度簡字第1171號判決有期徒刑2月，於102年7月26日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於受徒刑執行完畢後，5年內以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審因認被告所為圖利聚眾賭博犯行之事證明確，並審酌被告仍不知悔改，再與共同被告郭○○共同提供賭博場所聚眾賭博而藉此牟利，進而參與賭局與賭客對賭，其所為助長賭風，敗壞社會風氣，所為實不足取，復考量共同被告郭○○、被告共同經營六合彩賭博之動機，及其規模、期間暨所得利益；

兼衡其於警詢自陳教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，適用刑法第266條第1項前段、第268條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，就被告所犯共同圖利聚眾賭博罪部分，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並就扣案如附表編號1至7所示物品，於被告所犯罪刑項下均諭知沒收，核其認事用法並無不當。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，自無理由。

四、綜上所述，被告上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 許瑜容
法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 陳喜苓
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

附表：
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│編號│   扣案物品名稱及數量   │備      註│
├──┼────────────┼─────┤
│ 1  │編號C06053號六合彩簽注單│龔○○所有│
│    │（複寫）1張             │          │
├──┼────────────┼─────┤
│ 2  │編號C06053號六合彩簽注單│郭○○所有│
│    │1張                     │          │
├──┼────────────┼─────┤
│ 3  │編號019951號六合彩簽注單│侯○○所有│
│    │1張                     │          │
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│ 4  │六合彩簽注單2張         │郭○○所有│
├──┼────────────┼─────┤
│ 5  │2月6日六合彩通告1張     │郭佳霖所有│
├──┼────────────┼─────┤
│ 6  │空白簽注單1本           │郭○○所有│
├──┼────────────┼─────┤
│ 7  │開獎紀錄表3張           │郭○○所有│
└──┴────────────┴─────┘