臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,366,20151231,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第366號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 田芸禎
上列上訴人因被告涉犯侵占等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104 年8 月28日104 年度簡字第2086號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第35 5號、356 號）提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於竊盜罪、詐欺取財罪暨定執行刑部分，均撤銷。

田芸禎犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

事 實

一、田芸禎自民國102年12月3日起受僱於陳麗鳳，在陳麗鳳經營之溢香溱早餐店（址設高雄市○○區○○路000號1樓），擔任店員，負責打麵粉、煎蛋餅及推飲料工作。

竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠自103年2月間某日起至同年7月12日止，在上開早餐店內，每日利用主動幫忙非其業務範圍之排錢工作時，趁陳麗鳳生意繁忙未注意之際，徒手接續竊取陳麗鳳所有新臺幣（下同）500元至1,500元不等之金錢，並先將之藏放在攤位之電風扇上方，或放入塑膠袋內或以紙手套蓋住，待收攤後再行取走，嗣經陳麗鳳查悉有異，並計算每日營業額後，估計遭竊金額共計約15萬元；

㈡於103年5月20日某時，在上址早餐店內，向陳麗鳳稱可代為繳納自來水費，陳麗鳳不疑有他，當場將103年2月18日至4月16日之自來水費用455元交付田芸禎，詎田芸禎收受款項後，並未如數繳納，反以易持有為所有之意思，予以侵占入己，並挪作己用而花盡；

㈢復於103年7月14日某時，在上開早餐店內，向陳麗鳳誆稱其兄係高雄市政府警察局鳳山分局副分局長，利用副分局長職務代繳納燃料稅可享減免，致陳麗鳳誤信為真，而陷於錯誤，當場交付5,000元予田芸禎，詎田芸禎取得上開款項後，均未用於繳款，反另作他用，致陳麗鳳受有損害。

嗣於同年7月22日，陳麗鳳因被通知遲繳自來水費，進而查證，始知上情。

二、案經陳麗鳳訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告均同意有證據能力（本院簡上卷第22頁倒數第3 行至第23頁第4 行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警一卷第3 頁第5 行；

偵一卷第10頁第12行、倒數第6 行以下、第11頁第16行、第19行；

本院簡上卷第21頁第9行），並經告訴人陳麗鳳於警詢及偵查中證陳明確（見警一卷第6 頁第2 行至第8 行、第11行至第17行、第7 頁第5 行；

偵一卷第9 頁倒數第8 行以下、第10頁第5 行至第9 行）。

復有高雄銀行北高雄分行帳戶（戶名盧志明）交易往來明細、照片附卷可憑（見偵一卷第17頁至第22頁；

警二卷第12頁、第16頁）。

足見被告之自白均與事實相符，堪可採信。

綜上，本件事證均已明確，被告竊盜、侵占、詐欺取財犯行，均堪以認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：㈠查刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日，以華總一義字第0000000000號令公布施行。

惟被告如事實一之㈢所示之行為，係於刑法修正後之103 年7 月14日，故此部分犯行自無新舊法比較問題，應逕行適用修正後之刑法第339條第1項之規定論處，合先敘明。

㈡核被告所為，分別係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第335條第l項之侵占罪，第339條第1項詐欺取財罪。

被告就事實欄一之㈠之竊盜犯行，其先後接續竊取告訴人所有現金之行為，係於密切之時間、同一地點實施，侵害被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一竊盜之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。

又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢上訴駁回部分（即侵占部分）：原審就被告侵占部分，適用刑法第335條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，未能尊重他人之財產法益，僅為一己之私，明知無權將他人請求代繳之水電費據為己有，並挪作他用而侵占之，其行為應予非難，且尚未與告訴人達成和解、賠償損害，兼衡告訴人所受損害之程度，被告犯罪動機、目的、手段，與被告之智識程度為專科畢業，家境為小康之經濟狀況，與犯後態度等一切情狀，科處罰金3,000 元，並諭知如易服勞役，以1,000 元折算壹日之折算標準，經核其此部分認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

檢察官雖循告訴人之請求，以被告自告訴人信箱取走水費收費單，掩飾犯行，致告訴人險遭自來水公司拆除水表，被告犯罪手法惡劣，犯罪所生危害非淺，且迄今未賠償告訴人分文，毫無填補告訴人損失之積極作為，顯見其犯後未有悔意，犯後態度不佳，原審量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院85年度台上字第2446號判決意旨）。

查原審判決量刑時，業已以行為人之責任為基礎，斟酌被告迄今未給予告訴人適度賠償，以及其所侵占財物價值、告訴人所受損害之程度等節，並考量被告犯罪動機、目的、手段及智識程度，不僅本於罪刑相當性之原則，而於法定刑度內量處被告刑罰，復已斟酌刑法第57條各款事由，並無濫行裁量之情，尚難認有違法或不當之情事，是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

㈣撤銷改判部分（即竊盜、詐欺取財部分）：原審認被告竊盜、詐欺取財犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然其中事實一之㈠部分，被告接續竊取之時期長達近5 個月，且竊取之金額共計高達15萬元，原審僅量處有期徒刑3 月，尚屬過輕。

其中事實一之㈢部分，被告詐取金額雖僅為5,000 元，但被告侵占水電費455 元部分，原審業已量處罰金3,000 元，就金額逾10倍之詐欺取財部分，卻僅量處罰金9,000 元，亦有比例失衡，量刑過輕之嫌。

檢察官就此部分，以原審量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，即有理由，自應由本院將原判決關於此及定執行刑部分，予以撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，未能尊重他人之財產法益，僅為求一己私欲，任意接續竊取他人財物供己使用，竊取時間長達近5 個月，前後竊得金額高達15萬元；

且貪圖小利，濫用告訴人對其之信任，向告訴人誆稱其兄係副分局長，得以減免稅金，致告訴人誤信為真，詐取告訴人金錢5,000 元，其行為均應予非難。

又參以被告犯後就此部分，未與告訴人達成和解、賠償損害；

並兼衡告訴人所受損害之程度，及被告犯罪動機、目的、手段、智識程度為專科畢業、家境為小康之經濟狀況，與犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，分別諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官伍振文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 方百正
法 官 吳俐臻
法 官 蕭筠蓉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 吳智媚
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。