臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,簡上,432,20151231,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第432號
上 訴 人
即 被 告 李明達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年9月29日104年度簡字第3466號刑事簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第1762號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李明達施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之吸食器壹組及玻璃球壹支，均沒收。

事 實

一、李明達前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國95年5 月15日執行完畢釋放（初犯）。

復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之97年間，再犯施用毒品案件，經本院以97年度易字第1010號判決判處有期徒刑3 月確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月25日清晨5時許，在高雄市○○區○○路000巷0號10樓1012室租屋處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因另涉販賣毒品案件，於同日下午1時50分許，為警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得吸食器1組、玻璃球1支，並於同日下午4時30分許，徵得其同意採集尿液送驗，因檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決後述所引用之傳聞證據，均經檢察官及上訴人即被告李明達於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第38頁），且於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。

本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告李明達於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱，復有正修科技大學超微量研究科技中心 104年4月8日R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵七隊十九分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表、搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份、及扣押物品照片1張，在卷可稽，並有吸食器1組、玻璃球1支扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

本件事證明確，被告上述犯行堪以認定，應予依法論科。

三、依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540號、98年度台非字第12號、第127號判決意旨及最高法院97年度第5次刑事庭會議決議二意旨參照）。

被告於受如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸前揭說明，被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，自非毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形，即應依毒品危害防制條例第10條加以訴追處罰。

四、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因(1)偽造文書案件，經本院以96年度訴字第4104號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，復因(2)侵占案件，經本院以96年度簡字第5929號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，再因施用毒品案件，分別經本院以(3) 97年度易字第1010號判決判處有期徒刑3月確定，以(4) 97年度訴字第1275號判決判處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑8月確定，又因(5)偽造文書案件，經本院以97年度訴字第1250號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，再因(6)施用毒品案件，經本院以97年度審易字第2181號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，又因(7)違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1497號判決判處有期徒刑3年8月確定，復因(8)違反稅捐稽徵法，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2446號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。

上開(6)、(7)等罪，經本院以100年度聲字第5036號裁定合併定應執行有期徒刑4年2月確定；

上開(1)至(5)及(8)等罪，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2000號裁定合併定應執行有期徒刑1年9月確定。

上開二案接續執行，於101年10月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年10月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。

經查，被告於本院審理中辯稱：其有供出毒品來源「陳柄亨」，因而經高雄市政府警察局左營分局查獲等語，經本院函詢高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局），該分局偵查員鄭沿宗提出職務報告略以：被告確有線報檢舉陳柄亨涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並提供陳柄亨使用供販賣毒品之行動電話供警查證，警方因而對陳柄亨實施通訊監察，嗣發現被告亦向陳柄亨購毒，惟被告於104年3月25日另因販賣毒品案件遭高雄市政府警察局刑事警察大隊先行查獲，而陳柄亨亦更換電話，嗣經警循線追查，並借提被告至左營分局指證陳柄亨為其上游，始查獲陳柄亨，陳柄亨販賣毒品行為，確實係由被告供述發動偵查進而查獲等情，有左營分局偵查員鄭沿宗職務報告、高雄市政府左營分局刑事案件報告書及犯罪時地一覽表在卷可佐（見本院卷第52頁至58頁、第60頁）。

綜上，被告確實有供出陳柄亨，而陳柄亨亦確為被告之毒品來源，並陳柄亨亦係因被告之供述因而查獲，已堪認定。

雖被告於初始供出陳柄亨販賣毒品，未說明陳柄亨為其毒品來源，然被告彼時係以檢舉人身分製作筆錄，自難以苛求期待被告對自身施用毒品案件為自首，然被告供出之陳柄亨既係確係被告之毒品來源無訛，且亦係因此被告所為供述始為查獲，佐以被告於經警查獲販賣施用毒品犯行，亦有供出為其毒品來源綽號「大炳」（即陳柄亨）及電話等相關資訊，且嗣經高雄市政府左營分局製作筆錄時亦為同一指證等情，有被告104年3月25日警詢筆錄（警卷第4頁）、上述職務報告在卷可佐。

並參酌第17條第1項規定之擴大落實毒品之追查、杜絕毒品氾濫之立法目的，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍（最高法院刑事判決103年度台上字第857號判決意旨參照），是本院認被告尚符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰以減輕其刑。

並被告兼有上述刑之加重減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

五、本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，業如前述，原審漏未審酌，自有未合，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

本院審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，仍不知戒惕，其間多次犯施用毒品案件，刑度為有期徒刑3月至6月不等，再犯本案施用毒品案件，顯見其吸毒惡習甚深、戒毒意志不堅，未能澈底體悟毒品危害之嚴重性，更見其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，殊值譴責，然念及其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，又供出毒品來源，並兼衡其自陳勉持之經濟狀況、專科畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、扣案之吸食器1組、玻璃球1支，為被告所有且係供施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告於本院審理中自承在卷（見本院卷第83頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。

另與上述物品同時在被告位在高雄市○○區○○路000巷0號10樓1012室租屋處扣案之毒品甲基安非他命（共19包，合計毛重141.6公克）、並電子磅秤（3台）、手機（2支），雖為被告所有，然為被告另案被訴之販賣第二級毒品案件（案號：本院104年度訴字653號）之扣案證物，有扣押物品清單、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，以上述毒品甲基安非他命包數、重量之多，並電子磅秤、手機等物，為毒販通常用以測量毒品重量、聯絡毒品交易所用工具之性質，均難認與本案被告施用第二級毒品犯行有直接必要之關連；

另其餘同時扣案之毒品海洛因（10包）、一粒眠（2包）、搖頭丸（1包）、FM2（2包），並於104年3月25日在高雄市○○區○○路000○00號旁鐵皮屋所扣案之一粒眠（毛重140公克）、海洛因壓模器（1個），經核亦均與被告本件施用第二級毒品犯行無關，是均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官童志曜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守
法 官 劉美香
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 謝彥君

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。