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臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲字第5652號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 張國雄
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第3407號），本院裁定如下：
主 文
張國雄所犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人張國雄因犯台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查受刑人為附表編號1 至12所示犯行後，刑法第50條規定業於民國102 年1 月23日經總統以統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於102 年1 月25日生效施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之。」
，修正後刑法第50條則增訂為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
，考其修正目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，再者，行為人縱於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。
是以，經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，從而，依刑法第2條第1項但書規定，關於本件數罪併罰之要件，本院自應適用裁判時現行刑法第50條規定。
又修正後刑法第50條第2項既規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；
數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號判決、92年度台非字第187 號判決意旨參照）。
再按數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院98年度台非字第18號判決要旨參照）。
又數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋意旨參照）。
四、經查，受刑人所犯如附表所示之12罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可稽。
茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核受刑人所犯如附表所示之12罪，均係於附表編號1 所示判決確定日前為之；
且受刑人所犯如附表9 至12所示之罪屬得易科罰金之罪，附表其餘所示之8 罪則均係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有受刑人出具之104 年12月15日聲請狀1 份附於104 年度執聲字第3407號卷宗可參；
從而，檢察官向犯罪事實最後判決之法院即本院聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。
復依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1 至12所示12罪之總和（即有期徒刑3 年7 月15日），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1 至9 及附表編號10至12所示之罪分別定應執行刑之總和（即有期徒刑2 年9 月）。
準此，受刑人所犯如附表所載之12罪，所處各如附表所示之刑，應定其應執行刑如主文所示。
又受刑人所犯如附表編號9至12所示之4 罪，原均得易科罰金，惟因與不得易科罰金之如附表編號1 至8 所示之罪併合處罰之結果而不得易科罰金，揆以上揭說明，本院自無庸為易科罰金折算標準之諭知，併此敘明。
至受刑人所犯如附表編號1 至9 所示之罪，前所定執行刑，雖已部分執行，惟徵諸前揭說明，仍應先定其應執行刑，再於檢察官執行時扣除已執行之部分，自不待言。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二十庭 法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 林秀泙
附表：
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│ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備註 │
│編│ │ │ ├─────┬─────┼─────┬─────┼────┤
│號│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 │法院、案號│判決日期 │法院、案號│確定日期 │編號1 至│
│ │ │ │ │ │ │ │ │9 經本院│
├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤104 年度│
│ │懲治走私條│有期徒刑6 月。│96年12月7 │臺灣高等法│98年8 月31│最高法院98│98年10月29│聲字第12│
│1 │例 │ │日12時10分│院高雄分院│日 │年度台上字│日 │43號裁定│
│ │ │ │至同年月30│98年度上訴│ │第6252號 │ │定應執行│
│ │ │ │日21時（聲│字第714 號│ │ │ │刑有期徒│
│ │ │ │請書附表略│ │ │ │ │刑2 年3 │
│ │ │ │載為96年12│ │ │ │ │月，且已│
│ │ │ │月7 日至同│ │ │ │ │部分執行│
│ │ │ │年月30日，│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │應予補充）│ │ │ │ │ │
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│ │懲治走私條│有期徒刑8 月。│96年9 月6 │臺灣高等法│98年8 月31│最高法院98│98年11月5 │ │
│2 │例 │ │日至同年月│院高雄分院│日 │年度台上字│日 │ │
│ │ │ │14日7 時20│98年度上訴│ │第6471號 │ │ │
│ │ │ │分（聲請書│字第588、5│ │ │ │ │
│ │ │ │附表略載為│89、590、5│ │ │ │ │
│ │ │ │96年9 月6 │91號（聲請│ │ │ │ │
│ │ │ │日，應予補│書附表略載│ │ │ │ │
│ │ │ │充） │為98年度上│ │ │ │ │
│ │ │ │ │訴字第588 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │號，應予補│ │ │ │ │
│ │ │ │ │充） │ │ │ │ │
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│ │懲治走私條│有期徒刑3 月，│96年1 月15│臺灣高等法│98年9 月16│最高法院99│99年4 月29│ │
│3 │例 │減為有期徒刑1 │日至同年月│院高雄分院│日 │年度台上字│日 │ │
│ │ │月15日。 │月27日 │98年度上訴│ │第2578號 │ │ │
│ │ │ │ │字第881、 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │882 號（聲│ │ │ │ │
│ │ │ │ │請書附表略│ │ │ │ │
│ │ │ │ │載為98年度│ │ │ │ │
│ │ │ │ │上訴字第88│ │ │ │ │
│ │ │ │ │1 號，應予│ │ │ │ │
│ │ │ │ │補充） │ │ │ │ │
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│4 │懲治走私條│有期徒刑3 月。│96年5 月15│臺灣高等法│98年9 月16│最高法院99│99年4 月29│ │
│ │例 │ │日至同年6 │院高雄分院│日 │年度台上字│日 │ │
│ │ │ │月3 日 │98年度上訴│ │第2578號 │ │ │
│ │ │ │ │字第881、 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │882 號（聲│ │ │ │ │
│ │ │ │ │請書附表略│ │ │ │ │
│ │ │ │ │載為98年度│ │ │ │ │
│ │ │ │ │上訴字第88│ │ │ │ │
│ │ │ │ │1 號，應予│ │ │ │ │
│ │ │ │ │補充） │ │ │ │ │
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│5 │懲治走私條│有期徒刑3 月。│96年6 月7 │臺灣高等法│98年9 月16│最高法院99│99年4 月29│ │
│ │例 │ │日至同年月│院高雄分院│日 │年度台上字│日 │ │
│ │ │ │20日 │98年度上訴│ │第2578號 │ │ │
│ │ │ │ │字第881、 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │882 號（聲│ │ │ │ │
│ │ │ │ │請書附表略│ │ │ │ │
│ │ │ │ │載為98年度│ │ │ │ │
│ │ │ │ │上訴字第88│ │ │ │ │
│ │ │ │ │1 號，應予│ │ │ │ │
│ │ │ │ │補充） │ │ │ │ │
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│6 │懲治走私條│有期徒刑3 月。│96年6 月27│臺灣高等法│98年9 月16│最高法院99│99年4 月29│ │
│ │例 │ │日至同年7 │院高雄分院│日 │年度台上字│日 │ │
│ │ │ │月10日 │98年度上訴│ │第2578號 │ │ │
│ │ │ │ │字第881、 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │882 號（聲│ │ │ │ │
│ │ │ │ │請書附表略│ │ │ │ │
│ │ │ │ │載為98年度│ │ │ │ │
│ │ │ │ │上訴字第88│ │ │ │ │
│ │ │ │ │1 號，應予│ │ │ │ │
│ │ │ │ │補充） │ │ │ │ │
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│7 │懲治走私條│有期徒刑3 月。│97年1月2日│臺灣高等法│99年9 月7 │同左 │99年10月26│ │
│ │例 │ │10時20分至│院高雄分院│日 │ │日 │ │
│ │ │ │同年月29日│98年度上訴│ │ │ │ │
│ │ │ │19時35分（│字第1281號│ │ │ │ │
│ │ │ │聲請書附表│ │ │ │ │ │
│ │ │ │略載為97年│ │ │ │ │ │
│ │ │ │1 月2 日至│ │ │ │ │ │
│ │ │ │同年月29日│ │ │ │ │ │
│ │ │ │，應予補充│ │ │ │ │ │
│ │ │ │) │ │ │ │ │ │
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│8 │懲治走私條│有期徒刑4 月。│97年2 月13│本院103 年│104 年1 月│同左 │104 年2 月│ │
│ │例 │ │日13時40分│度訴緝字第│30日 │ │12日 │ │
│ │ │ │至同年3 月│114 號 │ │ │ │ │
│ │ │ │5 日13時10│ │ │ │ │ │
│ │ │ │分（聲請書│ │ │ │ │ │
│ │ │ │附表略載為│ │ │ │ │ │
│ │ │ │97年2 月13│ │ │ │ │ │
│ │ │ │日至同年3 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │月5 日，應│ │ │ │ │ │
│ │ │ │予補充) │ │ │ │ │ │
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│9 │臺灣地區與│有期徒刑3 月，│97年2 月13│本院103 年│104 年1 月│同左 │104 年2 月│ │
│ │大陸地區人│如易科罰金，以│日至同年3 │度訴緝字第│30日 │ │12日 │ │
│ │民關係條例│新臺幣1,000 元│月5 日 │114 號 │ │ │ │ │
│ │條例 │折算1 日。 │ │ │ │ │ │ │
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│10│妨害公務 │有期徒刑3 月，│96年12月31│本院104 年│104 年9 月│同左 │104 年10月│編號10至│
│ │ │如易科罰金，以│日（聲請書│度審訴字第│30日 │ │20日 │12經本院│
│ │ │新臺幣1,000 元│附表誤載為│1268號 │ │ │ │104 年度│
│ │ │折算1日。 │96年12月30│ │ │ │ │審訴字第│
│ │ │ │日，應予更│ │ │ │ │1268號判│
│ │ │ │正） │ │ │ │ │決定應執│
├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤行刑有期│
│11│妨害公務 │有期徒刑3 月，│96年1 月30│本院104 年│104 年9 月│同左 │104 年10月│徒刑6 月│
│ │ │如易科罰金，以│日（聲請書│度審訴字第│30日 │ │20日 │，如易科│
│ │ │新臺幣1,000 元│附表誤載為│1268號 │ │ │ │罰金，以│
│ │ │折算1日。 │96年1 月29│ │ │ │ │新臺幣1,│
│ │ │ │日，應予更│ │ │ │ │000 元折│
│ │ │ │正） │ │ │ │ │算1 日。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │（原聲請│
├─┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤書附表漏│
│12│妨害公務 │有期徒刑3 月，│96年3 月6 │本院104 年│104 年9 月│同左 │104 年10月│載如易科│
│ │ │如易科罰金，以│日（聲請書│度審訴字第│30日 │ │20日 │罰金，以│
│ │ │新臺幣1,000 元│附表誤載為│1268號 │ │ │ │新臺幣1,│
│ │ │折算1日。 │96年3 月5 │ │ │ │ │000 元折│
│ │ │ │日，應予更│ │ │ │ │算1 日之│
│ │ │ │正） │ │ │ │ │部分） │
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