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臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲減字第15號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 鄭元龍
上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，已經判決罪刑確定，聲請人聲請減刑及定應執行刑，本院裁定如下：
主 文
鄭元龍所犯如附表所示各罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
其餘聲請（即就附表編號1 所示之罪減刑部分）駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人鄭元龍於附表所列日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所示之刑確定。
經查其所犯如附表所列編號第1 號之罪，犯罪時間在民國96年4月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款規定相符，應依同條例第8條第1項、第3項聲請裁定減刑，而其所犯各餘罪，雖依本條例第3項規定不予減刑，惟仍應依同條例第11條規定定期應執行刑等語。
二、准許部分（即附表編號1 、2 所示之罪定應執行刑部分）：㈠本院就本件聲請有管轄權：刑事訴訟法第477條第1項規定，數罪併罰應定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之。
上開規定所稱「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言。
是上訴人上訴第二審法院時，若因其上訴不合法而遭駁回，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院98年度台非字第22號判決意旨參照）。
因此，當事人對於地方法院所為判決提起上訴後，若經上訴審法院以其上訴未敘述具體理由，而認其上訴違背法律上之程式，遂從程序上判決駁回上訴，則該上訴審法院即非最後審理事實、諭知罪刑之法院，該案犯罪事實最後判決之法院，仍係為原審判決之地方法院。
查受刑人因犯如附表編號1 至2 所示之罪，業經判處如附表所示之刑，並分別於如附表所示之日期分別確定在案，此有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。
其中，附表編號2 所示之罪，經本院於98年4 月23日以95年度訴字第3077號刑事判決，判決受刑人共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑5 年6 月，嗣受刑人雖提起上訴，然經臺灣高等法院高雄分院認其未敘述具體理由，上訴不合法律上之程式，而以98年度上訴字第817 號判決駁回其上訴，受刑人不服，再提起上訴，亦經最高法院以其上訴違背法律上之程式，以98年度台上字第4987號判決駁回上訴，並於98年9 月3 日確定等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。
依據前揭說明，本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，對本件聲請定應執行刑有管轄權。
㈡裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。
又刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定已於民國102 年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
，亦即增訂第1項但書及第2項之規定。
關於是否併合處罰之變更，已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰法律之變更，自有新舊法比較之必要。
經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人；
而有修正後刑法第50條第1項但書之情形者，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合受刑人之實際利益。
故修正後刑法第50條之規定，較修正前之規定有利於受刑人，而應適用之。
㈢經查：⒈受刑人鄭元龍因毒品危害防制條例等罪，分別經法院判處徒刑如附表編號1 、2 所示，且均確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。
受刑人所犯附表編號1 所示之罪係得易科罰金之罪，附表編號2 所示之罪係不得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，依修正後刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。
茲檢察官經受刑人請求就附表各編號所示各罪合併定其應執行之刑，有受刑人於104 年10月21日出具之「受刑人聲請書狀」1 紙在卷可稽，檢察官聲請就附表編號1 、2 所示之罪定應執行刑部分，符合修正後刑法第50條第2項規定，應予准許。
⒉又刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾20年。」
，嗣於94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行）為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。」
已提高數罪併罰宣告多數有期徒刑合併定其應執行刑之上限。
故裁判確定前犯數罪，而在新法施行後定應執行刑，其中一罪在新法施行前者，依刑法第2條第1項規定，自應適用最有利於行為人之法律【最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議五、（一）參照】。
本件受刑人所犯如附表編號1 、2 所示之罪，其犯罪日期均為94年11月9 日，有本院95年度易字第362號、95年度訴字第3077號判決存卷可稽，依上開說明，自應適用有利於受刑人之修正前刑法第51條第5款規定，亦即合併定應執行刑之上限不得逾20年。
考量受刑人所犯如附表編號1 、2 所示之罪，罪名分別為施用第二級毒品、運輸第二級毒品，犯罪類型不同，所為犯罪行為與時間關連性，及被告整體犯行之應罰適當性，爰就如附表編號1 、2 所示之罪定其應執行刑如主文第1項所示。
三、駁回部分（即聲請就附表編號1 所示之罪減刑部分）：㈠中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自96年7月16日施行，其第8條第1項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」
則應減刑之罪已判決確定，而於減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，始應依聲請予以減刑。
倘已執行完畢，即不在減刑之列。
又上開減刑條例制定之目的，旨在紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機。
數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，其刑罰權既已消滅，自不生所謂「予罪犯更新向善」之可言。
至於最高法院47年台抗字第2 號判例：「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。」
旨在處理數罪併罰有二以上之裁判，設若其一裁判已執行完畢，究應逕就另一裁判為執行，抑仍應依刑法第53條規定定其應執行之刑後，再予扣算之問題，兩者規範目的不同，自不能將已執行完畢之罪之刑，因事後又與他罪合併定應執行刑，即解為尚未執行完畢（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議（二）決議、104 年度台非字第256 號判決參照）。
㈡本件受刑人所犯如附表編號1 所列之罪，係於94年11月9 日因施用第二級毒品，經本院以95年度易字第362 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣送監執行，已於96年1 月18日縮刑期滿執行完畢，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。
則受刑人上開犯罪，固係於96年4 月24日以前為之，但於同年7 月16日減刑條例施行前既已執行完畢，即與減刑條例第8條第1項所規定「已經判決確定尚未執行或執行未完畢」之要件不合，依上開說明，自不得減刑。
聲請人不察，依減刑條例第8條第1項、第3項規定聲請減刑，自屬有誤。
此部分聲請於法不合，應予駁回，爰裁定如主文第2項所示。
四、據上論斷，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項，刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條，102 年1 月23日公布修正後刑法第50條第2項，95年7 月1 日施行前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二庭 法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 林君燕
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ │
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│ 罪 名 │施用第二級毒品 │運輸第二級毒品 │ │
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│ │有期徒刑4月，如易科 │ │ │
│ 宣 告 刑 │罰金，以銀元300 元折│有期徒刑5年6月． │ │
│ │算一日。 │ │ │
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│ 犯 罪 日 期 │ 94年11月9日 │ 94年11月9日 │ │
│ │ │ │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢95年度毒偵字│高雄地檢94年度偵字第│ │
│ 年 度 案 號 │第458 號 │26016 號 │ │
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│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ │
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│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│95年度易字第362號 │95年度訴字第3077號 │ │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │判決日期│ 95年3月31日 │ 98年4月23日 │ │
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│ │法 院│ 高雄地院 │ 最高法院 │ │
│ │ │ │ │ │
│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│95年度易字第362號 │98年度台上字第4987號│ │
│判 決│ │ │ │ │
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│ │判 決│ 95年5月8日 │ 98年9月3日 │ │
│ │確定日期│ │ │ │
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│合於96年罪犯減刑│ 不得減刑 │ 不予減刑 │ │
│條例 │ │ │ │
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│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ │
│之案件 │ │ │ │
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│備 註│高雄地檢95年度執字第│高雄地檢98年度執字第│ │
│ │8325號 │14461號 │ │
│ │（已於96年1 月18日縮│ │ │
│ │刑期滿執行完畢） │ │ │
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