臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,333,20151231,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳詩閔
指定辯護人 王建宏律師
被 告 鄭富元
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4682號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。

丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、乙○○於民國103年12月20日晚間9時許，因聽聞其兒子陳○伸（93年12月出生，年籍詳卷）遭戊○○毆打，遂夥同丙○○及其他年籍不詳之成年男子共同前往高雄市○○區○○街00號之「來來釣蝦場」前與戊○○對質，經陳○伸指認係遭戊○○毆打後，乙○○、丙○○及其他年籍不詳之成年男子因而心生不滿，竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由其他成年男子共同圍毆戊○○身體，再由丙○○手持鋁棒朝戊○○身體及頭部毆打八、九下，致戊○○因此受有顴骨骨折併顱內出血、頭部外傷併顱骨骨折及頭部外傷併左側急性硬腦膜下腔出血等傷害。

嗣因乙○○見已達教訓目的，即主動用身體將丙○○隔開，並讓戊○○在友人協助下離開現場。

二、案經戊○○暨其父丁○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5復定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告乙○○及其辯護人於審理中同意作為證據（見本院訴字卷第90頁），另檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院調查證據時，知被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分有第159條第1項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○及丙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院訴字卷第168頁），並經證人即告訴人（戊○○之父）丁○○於警詢、偵查時（見警卷第12-13頁，偵卷第18頁）、證人即在場之人李勉龍、洪○甯、郭○佑於警詢時（見警卷第14至19頁）證述明確，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2份、現場監視器擷取畫面照片、戶籍資料查詢結果等件在卷可稽（見警卷第22頁、第28-30頁，偵卷第25頁，本院訴字卷第191頁）；

而本案衝突發生之經過，業經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄及監視器擷取照片在卷可佐（本院訴字卷第53-54頁、第56-62頁），足認被告二人之自白與事實相符，堪予採為認定渠等犯罪事實之憑據。

故本件事證明確，被告二人之傷害犯行均堪以認定，均應予依法論科。

二、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○係犯刑法271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，然查：

（一）按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，結果亦係致人受傷而未達重傷，則僅與傷害罪相當，尚不能遽論以殺人未遂。

且殺人未遂與傷害之區別，須視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、是否為致命部位、傷痕多寡及輕重如何，僅可作為認定有無殺意之參考，而非作為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，亦即不能僅因被害人之受傷部位屬人體要害，逕為認定加害人自始即有殺害告訴人之犯意（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。

（二）依「來來釣蝦場」前之監視器畫面顯示：於20時55分33秒，一群人騎著摩托車抵達監視器畫面現場。

於20時59分05秒，被告乙○○搭乘白色自小客車抵達現場。

於20時59分36秒，被告丙○○騎乘白色摩托車後面搭載一名女子出現在畫面左上角。

於21時03分50秒，戊○○從畫面左下方出現，走向畫面中央。

於21時04分22秒，十多人圍著戊○○。

於21時04分40秒，開始有人從戊○○後面攻擊戊○○。

於21時04分46秒，戊○○倒臥在監視器畫面右下方的一排摩托車內，有兩名男子以腳踹倒臥在地之戊○○，有一名男子則手持棍棒在該兩名男子身後準備攻擊戊○○，另有人繞到該排摩托車的前方手持安全帽攻擊戊○○。

於21時04分47秒至21時05分，有一名男子以棍棒毆打在地之戊○○，被告丙○○手持棍棒類物品往倒地之戊○○身體及頭部部位向下毆打七下，其中一到兩下似乎有碰觸到戊○○身旁之摩托車，其他次均打在戊○○身上，此時被告乙○○站立在圍攻戊○○等人之後方，被告乙○○以手指向戊○○，不久被告乙○○再次以手指向戊○○。

於21時05分03秒，當其他人都退開之後，被告丙○○攻擊到戊○○的頭部一下，被告乙○○以手指向戊○○後，被告丙○○又再度持棍棒往戊○○頭部攻擊一下。

被告乙○○在被告丙○○攻擊完之後有向前用身體把被告丙○○往後隔開，此時被告乙○○抽著煙，並將手指向戊○○，時間約4秒。

於21時05分30秒，被告丙○○從畫面左上方的摩托車處將自己的外套脫下後走回戊○○倒地之處，將戊○○倒地處旁邊的摩托車推開。

於21時06分45秒，戊○○起身後走路搖搖晃晃，在友人協助下離開現場等情，有本院勘驗筆錄及監視器擷取照片在卷可佐（本院訴字卷第53-54頁、第56-62頁），堪認於案發當時有被告乙○○、丙○○及其他年籍不詳之成年男子等人在現場，且被告丙○○亦有持棍棒毆打戊○○。

（三）而被告乙○○於本院審理時辯稱：因為我兒子被戊○○打，我只是想要教訓他等語；

被告丙○○於本院審理時辯稱：我帶棍棒一起去找戊○○，是因為戊○○在毆打乙○○的兒子時是有用武器的，所以我帶去防身，我會這麼用力打戊○○是因為戊○○連10歲小孩子都打得下去，且剛開始戊○○還不承認是他打的，直到小孩子出來指認，我才會情緒激動地打他，當摩托車倒在戊○○身上時就朝著他的肩膀打，後來也有打到戊○○的頭部，但我沒有要致他於死的意思，只是要教訓他等語。

經查：1.本案發生衝突之原因，係因被告乙○○之兒子遭戊○○毆打等情，業據被告乙○○、丙○○供陳在卷，並經證人即現場目擊證人李勉龍於警詢時證稱：因日前戊○○持球棒打了乙○○的兒子，所以乙○○就約戊○○至「來來釣蝦場」談判，過程中乙○○的兒子到場指認就是戊○○打他的，乙○○叫去現場的人一聽就群起毆打戊○○等語（見警卷第15頁）；

與證人即陪同戊○○前往現場之人洪○甯於警詢時證稱：戊○○遭毆打的原因是因為之前戊○○持球棒打了一個人的兒子，所以戊○○才會被人毆打成傷等語（見警卷第17頁），足認本案係因被告乙○○之兒子遭戊○○毆打，被告乙○○才會夥同被告丙○○及其他年籍不詳之成年男子前往「來來釣蝦場」前與戊○○談判；

佐以被告乙○○於本院審理供稱：除了因我兒子被戊○○打這件事外，在案發當時我跟戊○○沒有糾紛或過節等語（見本院訴字卷第148頁），而被告丙○○亦供稱：在案發前我不認識戊○○，跟戊○○也沒有糾紛或過節等語（見本院訴字卷第148-149頁），足認被告乙○○及丙○○於案發當時除被告乙○○兒子遭戊○○毆打一事外，與戊○○間並無糾紛或過節，被告丙○○甚至不認識戊○○，則被告乙○○、丙○○針對乙○○之子遭戊○○毆打一事固有向戊○○報復之動機，然被告乙○○之子於遭戊○○毆打後並無大礙（見本院訴字卷第148頁），雙方又無其他深仇大恨，則被告乙○○、丙○○是否因此即有殺死戊○○之動機，要非無疑。

2.而依上開監視器錄影畫面勘驗之結果及擷取照片顯示，係由其他年籍不詳之成年男子先毆打戊○○，再由被告丙○○以棍棒毆打戊○○，被告乙○○則從頭到尾均未親自出手毆打戊○○，是倘被告二人真有殺死戊○○之意，於被告二人均未持有刀械或槍枝等致命性武器之情況下，理應由二人聯手攻擊，方能加速達成殺死戊○○之目的，然被告乙○○卻始終未出手攻擊戊○○；

參以當時戊○○既已倒臥在整排機車內而無法逃脫，且當時周遭都是夥同被告乙○○前往與戊○○談判之人，警方亦尚未到場制止，於未有任何阻礙之情況下，倘被告二人真有殺死戊○○之意，本得繼續持棍棒往戊○○頭部等致命部位攻擊，然被告乙○○卻於被告丙○○持棍棒毆打完戊○○後，並未接手持棍棒毆打戊○○，反而是在無任何阻礙之情況下主動用身體把被告丙○○往後隔開（21時5分3秒），而被告丙○○亦未有推開被告乙○○再繼續攻擊戊○○之舉動，顯見被告乙○○與丙○○並無持續攻擊戊○○致死之意；

另衡以本件係因被告乙○○之子遭戊○○毆打，被告乙○○始糾眾找戊○○談判，並於被告丙○○毆打完戊○○後，還抽著煙並用手指指向戊○○，時間約4秒之舉動（21時5分3秒）觀之，衡情應係被告乙○○於被告丙○○毆打完戊○○後，對於戊○○表示警告之意；

再酌以被告丙○○後來甚至主動將戊○○身邊倒地的摩托車搬開（21時5分30秒），以利戊○○起身離開，而當時戊○○尚能起身，並在其友人攙扶下離開，有監視器擷取照片在卷可佐（見本院訴字卷第62頁背面），故戊○○在友人攙扶下離開時，被告乙○○等人亦無阻攔之動作，而容任戊○○及其友人離去，是綜合上開被告二人毆打戊○○之過程與舉動，堪認被告乙○○辯稱：我只是要教訓他等語，尚非無據，則被告二人於攻擊戊○○時是否真有殺死戊○○之意，已有可疑。

3.再被告丙○○固有持棍棒類物品毆打倒臥在整排機車縫隙中之戊○○，並打到戊○○之身體及頭部，然依當時現場狀況，亦有人繞至戊○○倒臥的整排摩托車前方（即戊○○倒臥時之頭部位置），持安全帽攻擊戊○○（21時4分46秒），故被告丙○○若有刻意針對戊○○之頭部攻擊之意，則被告丙○○大可繞至戊○○倒臥時之頭部位置，再持棍棒下手攻擊，應更能達到直接攻擊戊○○頭部之目的，然被告丙○○卻始終站在戊○○的腳邊攻擊戊○○，是被告丙○○有無特別針對戊○○頭部持續攻擊之意，亦有疑問；

參以當時戊○○係遭推擠碰撞到身後之整排機車而倒臥在整排機車之縫隙中，且尚有因遭碰撞而倒地之機車壓在戊○○身上，而被告丙○○係以站立於戊○○腳邊之姿勢，持棍棒往倒地之戊○○攻擊等情，亦有監視器擷取照片在卷可參（見本院訴字卷第58-60頁），是被告丙○○以站立之姿勢持棍棒往地上毆打戊○○，戊○○又係倒臥在整排機車之縫隙中，身上又有倒地之機車壓在身上，則被告丙○○顯難準確地打到其原本欲攻擊之位置，且依被告丙○○站立持棍棒往下攻擊之姿勢，亦非無可能係其往下揮擊時棍棒之攻擊點剛好落在戊○○頭部位置，是被告丙○○辯稱：那時候情緒比較激動，機車倒在戊○○身上，就朝戊○○的肩膀打，但也有打到頭部等語，尚非無據，是要難僅因被告丙○○持棍棒毆打戊○○時有打到戊○○之頭部，即遽認被告丙○○確有瞄準戊○○之頭部而持續攻擊之意。

4.綜上，被告二人與戊○○本無糾紛或過節，係因被告乙○○之子遭戊○○毆打方引發本件糾紛，被告乙○○並夥同被告丙○○及其他年籍不詳之成年男子毆打戊○○，然於毆打完畢後，即主動停止攻擊並容任戊○○起身離開，足認被告二人辯稱只是因乙○○之子被打而要教訓戊○○，並無殺人之意等語，應屬可採，則被告二人既非基於殺人之意而攻擊戊○○，要難認定被告二人之行為已該當於殺人未遂之犯行。

（四）另起訴書雖認被告二人之攻擊行為亦造成戊○○末期腎衰竭、高血鉀症等傷害結果，並有上開診斷證明書在卷可佐（偵卷24-25頁），然戊○○腎功能不能恢復之原因，係因先天腎發育不全所導致，與103年12月20日遭受攻擊無直接相關等情，有國軍高雄總醫院104年10月5日醫雄企管字第0000000000號函在卷可佐（見本院訴字卷第105頁），足見戊○○於上開時地遭受攻擊後，雖有末期腎衰竭等症狀，然應與被告乙○○、丙○○等人之攻擊行為無關。

（五）公訴意旨認被告乙○○、丙○○此部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未恰，惟二者之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條依傷害罪論處。

被告乙○○、丙○○及其他年籍不詳之成年男子，對於上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告二人雖與其他年籍不詳之人共同為本件傷害犯行，然本件無其他積極證據可資證明該等不詳之人係未滿18歲之兒童或少年，依罪證有疑利於被告原則，自應認定其他年籍不詳之人均為成年男子，併予敘明。

三、爰審酌被告乙○○因其子遭告訴人戊○○毆打，未尋正當法律途徑解決，竟私下找來被告丙○○及其他年籍不詳之成年男子與戊○○談判，並以攻擊戊○○作為報復手段，其中被告丙○○更親自出手攻擊戊○○身體及頭部，因而造成戊○○受有顴骨骨折併顱內出血、頭部外傷併顱骨骨折、頭部外傷併左側急性硬腦膜下腔出血之傷害結果，甚至醫院就戊○○當時傷勢還發出病危通知單，顯見戊○○所受之傷勢非輕，被告二人之行為應嚴予非難；

兼衡被告二人之教育程度均為國中畢業、生活均為勉持（見警卷第8頁、第10頁），而被告二人犯後均坦承犯行，然均尚未與告訴人戊○○及丁○○達成和解，另審酌被告二人之犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激與犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林岳葳
法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 王智嫻
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。