臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,353,20151209,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第353號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許志正
選任辯護人 蔡錫欽律師
王芊智律師
胡惟翔律師（於民國104年9月2日解除委任）
被 告 陳韋廷
蔡和原
上列被告等因違反槍彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4710號、104年度偵字第12219號），本院判決如下：
主 文
許志正犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案改造手槍壹支（內含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
陳韋廷犯頂替罪，處有期徒刑拾月。
蔡和原犯偽證罪，處有期徒刑拾月。
事 實

一、許志正前於民國99年間因賭博案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度簡字第1333號判決有期徒刑3 月確定，99年10月26日易科罰金執行完畢。

二、許志正明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，不得無故持有，竟基於無故持有上開槍枝、子彈之犯意，於96年間某日，自不詳姓名綽號「大頭仔」之成年人收受具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力制式子彈5 顆，均以放置在其所有之自用小客車內之方式，而未經許可持有之；

嗣於104 年2月10日凌晨1時許，許志正、陳韋廷、蔡和原前往「威尼斯酒店」（址設高雄市○○區○○○路000 號）之311 號包廂內唱歌飲酒，詎許志正誤以為在場之公關小姐不願讓其拍攝照片並與之爆發口角等問題而心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，指示不知情之陳韋廷至許志正所有之上開自用小客車內拿來放置上開改造手槍及子彈之黑色袋子，於同日上午3時8分許，自該黑色袋子內取出改造手槍，持以朝上開包廂電視牆上方接續射擊2槍洩憤，致311號包廂電視牆上方裝潢牆面出現2 個彈孔（毀損部分，未據告訴），而以此加害生命、身體、財產之方式，使在該包廂內「威尼斯酒店」員工蔡○○、蘇○○等人均心生畏懼，致生危害於生命、身體、財產之安全；

嗣許志正於開槍後，為脫免自身之刑責，遂向陳韋廷說：「我有事業要做，拜託幫我頂替」等語，並要求蔡和原指證陳韋廷為持有上開槍彈並開槍之人，詎陳韋廷聽後，竟為脫免許志正之刑責，基於頂替人犯之犯意，於同日上午3 時30分許，向接獲報案到場處理之警員黃順賢自承為開槍之人，並配合製作警詢筆錄及帶同警員至「威尼斯酒店」倉庫查扣上開改造手槍1支及剩餘子彈3顆而頂替許志正；

另蔡和原經許志正要求指證陳韋廷後，竟於104 年2月10日下午3時50分，在臺灣高雄地方法院檢察署第一偵查庭應訊時，基於偽證之犯意，對於何人持上開具殺傷力槍、彈於「威尼斯酒店」311 號包廂開槍而為恐嚇行為等，於案情有重要關係之事項，供前具結後，虛偽證述：「我在裡面喝酒，看到陳韋廷跟旁邊的女生說的不開心，我不知道他說什麼，我就看到陳韋廷拿槍出來，對著螢幕開槍，我就趕快出來」等語，足以影響刑事審判案件之正確性，而妨害國家司法權之行使。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

（一）證人即「威尼斯酒店」服務小姐蘇○○於本院審理時證述：當天我進入311 號包廂時，我已經喝醉了，製作警詢筆錄及偵訊筆錄時，很多事情我都不清楚，但當天是店內平常負責安排小姐至包廂服務客人的幹部安排的等語（見訴字卷第85頁至第88頁反面；

案號詳後附卷證索引），然觀之證人蘇○○於警詢、偵訊時就當天其與被告許志正因拍照之事發生口角，並嗆聲說：要叫人拿槍來開2 槍等語，及雙方當日所坐之位置等細節均證述稽詳（見偵卷第14頁至第15頁、第68頁至第70頁），再佐以當日安排證人蘇○○至該店311 號包廂服務被告許志正、陳韋廷、蔡和原之人為該店幹部，按理該店幹部不會安排一位已經酒醉之公關小姐坐檯服務客人，基此，證人蘇○○於警詢、偵訊所為之證述，均係於意識清楚之下所為無訛，且被告許志正及其選任辯護人、被告陳韋廷、蔡和原亦同意有證據能力（見訴字卷第36頁反面），是證人蘇○○於警詢、偵訊之證述具證據能力，且可採認。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查：本判決所引用具有傳聞證據性質之證據資料，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告許志正及其選任辯護人、被告陳韋廷、蔡和原於審判程序均同意作為證據（見訴字卷第36頁反面），縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，經本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；

亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據作為本院判斷事實之依據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及其認定之理由

（一）事實認定前揭事實，業據被告許志正、陳韋廷、蔡和原於偵查、本院審理時坦白承認（見偵卷第125 頁至第130頁、第156頁至第158 頁、訴字卷第33頁反面至第35頁反面、第85頁反面），核與證人蘇○○、蔡○○警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第9 頁至第10頁、第14頁至第15頁、第68頁至第70頁、第74頁至第76頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 張暨上開槍枝照片12張、「威尼斯酒店」遭槍擊案-刑案現場勘察測繪示意圖1張及現場照片23張、上開改造手槍、子彈照片共5 張、被告三人及證人蘇○○、蔡○○標示渠等於311 號包廂內坐位之現場圖共12張、現場勘察照片18張（見偵卷第22頁至第24頁、第123 頁、第97頁至第99頁反面；

第27頁至第38頁、第39頁至第43頁、第66頁、第71頁、第72頁、第78頁、第86頁、第87頁、第88頁至第96頁），且有扣案之上開手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈3顆可資佐證；

又上開手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，鑑定意見認：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈3 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局104 年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨槍彈照片共8 張在卷可佐（見偵卷第151頁至第153頁反面），是以此部分事實，洵堪認定。

（二）對於被告許志正抗辯不採納之理由被告許志正於本院審理時辯稱：當天我在「威尼斯酒店」喝很多酒，我已經快醉了，且我喝酒後會想睡覺，不清楚當天發生的事情云云，然查： 1、證人即同案告陳韋廷為頂替被告許志正而於警詢證述：當時因為「威尼斯酒店」小姐不跟我拍照，還跟我大小聲，我就朝電視方向開了2 槍，警察10分鐘後就到場等語（見偵卷第4 頁），復於偵查中證述：當天我要跟服務小姐拍照，但小姐不配合，我覺得小姐態度不好，我就拿槍出來並朝電視方向開了2 槍，警察不到10分鐘就到場等語（見偵卷第80頁至第81頁）；

又證人即同案被告蔡和原於警詢證述：當時因為坐在陳韋廷旁邊的小姐態度不好，陳韋廷就持槍朝包廂內電視上方開2 槍等語（見偵卷第19頁反面），復於偵查中證述：當時陳韋廷跟坐他旁邊的小姐說的不開心，陳韋廷就拿槍出來，對著電視螢幕開槍，我就趕快離開包廂，要離開時就遭警察攔住等語（見偵卷第64頁）；

再被告許志正於警詢中陳述：開槍的人是陳韋廷，當時我聽到他和旁邊的公關小姐要拍照，發生口角，該名公關小姐還大小聲，陳韋廷不高興就從身上拿出手槍，朝電視機方向開了2 槍等語（見警卷第6頁至第7頁反面），復於偵查中證述：不是我開槍的，槍是陳韋廷帶到「威尼斯酒店」的，我聽到陳韋廷跟小姐發生口角，雙方還大小聲，之後我聽到砰砰二聲等語（見偵卷第82頁），於本院審理時供述：我開槍後，在該店311 號包廂內，我拜託陳韋廷幫我頂替，也要蔡和原指證陳韋廷等語（見訴字卷第35頁）。

2、承上，互核證人陳韋廷、蔡和原與被告許志正上開證述，渠等就開槍之原因係因拍照而與坐檯之公關小姐發生口角、開槍之人為陳韋廷、槍擊次數有2 次、槍擊的方向係朝電視機上方射擊等細節均證述一致，再酌以被告三人均證述開槍後不到10分鐘警察即到場處理，並參以被告許志正持上開槍彈開槍後，即於「威尼斯酒店」311 號包廂內，要求被告陳韋廷頂替、被告蔡和原指證陳韋廷等情，業已說明如前，可認被告許志正於前揭時地開槍後至員警到場間之短暫10分鐘內，其與被告陳韋廷、蔡和原就之後面對員警、檢察官詢/ 訊問時，渠等應如何陳述均已有所商議，且陳述之內容亦互相勾串，可認被告許志正之思慮周全縝密，否則渠等於警詢、偵查中，彼此如何能為上開一致之證述，顯見被告許志正持上開槍彈開槍之時，思慮周全縝密，意識清晰，足見其辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力，均未因所飲用含酒精之威士忌影響而有所減輕，是被告許志正上開辯詞，顯不足採。

至證人蘇○○雖於本院審理時證述：當時許志正喝醉了等語（見訴字卷第86頁），然證人蘇○○亦稱：當時我跟許志正聊天，許志正的臉很紅，許志正說他到「威尼斯酒店」之前已經喝了很多酒，我進入包廂時，許志正正在喝酒等語（見訴字卷第88頁反面），是被告許志正在證人蘇○○進入包廂後，仍可與證人蘇○○聊天，甚且告知在到達「威尼斯酒店」消費之前已喝過酒，益證被告許志正當時之意識並未因酒精而有所影響，證人蘇○○證述被告許志正喝醉了等情，不足為有利被告許志正之認定。

（三）對於被告陳韋廷、蔡和原有利之證據不採納之理由證人蘇○○於本院審理時證述：當天我到311 號包廂坐檯時，當時陳韋廷、蔡和原都有喝一點酒，因為我進入該包廂時，陳韋廷、蔡和原正在喝酒，所以我才會說陳韋廷、蔡和原喝一點酒等語（見訴字卷第86頁反面、第88頁反面），是證人蘇○○上開所述顯係臆測之詞，自難認被告陳韋廷、蔡和原當時處於酒醉之狀態，而為被告陳韋廷、蔡和原有利之認定。

（四）綜上所述，被告許志正上開辯詞，不足採信，被告陳韋廷、蔡和原自白有上開卷證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科之依據，是本件事證明確，被告許志正、陳韋廷、蔡和原上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪依據

（一）被告許志正部分 1、被告許志正自96年間某日起，至104年2月10日為警查獲時止，持有上開具殺傷力改造手槍、子彈之行為，均為繼續犯，應各論以一罪；

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪；

又被告先後2 次開槍恐嚇，均係在密切接近之時間、空間反覆實施，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續一行為較為合理；

再被告同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及持以恐嚇數人之犯行，係以一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

2、被告許志正前於99年間因賭博案件，經屏東地院以99年度簡字第1333號判決有期徒刑3 月確定，99年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見訴字卷第76頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3、另選任辯護人辯護稱：許志正先前所犯賭博案件，經屏東地院判決有期徒刑3 月確定，該案件易科罰金執行完畢，許志正並未入監執行，自難認為累犯，而有刑法第47條之適用等語，惟刑法第47條第1項僅規定：「徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免」，並未限定徒刑執行之方式或需實際入監執行始得稱為「徒刑之執行」；

又處徒刑之人犯，原則上固應於監獄內拘禁，再依刑法第41條、第42條及第42條之易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之，刑事訴訟法第466條、第479條第1項分別定有明文，足見有期徒刑之執行並非以受刑人入監執行為唯一方式，是有期徒刑於檢察官依法指揮執行而實際執行完畢時，即屬刑法第47條第1項所稱之「徒刑之執行完畢」無訛，顯難以徒刑之執行方式作為限縮上開「徒刑之執行」之意義；

再累犯制度係決定刑罰加重減輕層次，與易刑制度係刑罰決定後如何執行之層次，二者於體系解釋上本分屬二事，意即易刑為刑罰執行方式、徒刑執行之替代手段，其設立目的在救濟短期自由刑之流弊，故易科罰金雖事實上受罰金之執行，但法律上仍視為徒刑之執行，非謂犯罪行為人從未受到國家刑罰之制裁，此觀刑法第44條規定「易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論」即明。

從而，被告許志正受徒刑之宣告，雖易科罰金而未入監執行，仍屬受徒刑之執行完畢，其5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，仍應論以累犯，上開辯護意旨所認，自非可採。

4、至被告許志正之選任辯護人辯護稱：本件請求依刑法第59條之規定，減輕被告許志正之刑責等語。

惟查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第226號判決參照）。

本件依既有事證，尚無從認為被告許志正就前揭犯行有何特殊之原因與環境，而為客觀上足以引起一般同情之事由者，自無適用刑法第59條規定之餘地。

（二）被告陳韋廷部分核被告陳韋廷所為，係犯刑法第164條第2項頂替罪。

（三）被告蔡和原部分核被告蔡和原所為，係犯刑法第168條偽證罪，又被告蔡和原於被告許志正所涉本件持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇部分，裁判確定前自白上開偽證犯行，依刑法第172條之規定，減輕其刑。

四、科刑審酌爰審酌被告許志正無視於政府嚴格管制槍彈之政策，自96年間某日收受本件之槍枝、子彈後，即放在其所有之自用小客車內，隨身攜帶，而非尋一不易遭人發現之處所藏放，其持有之目的，顯然係供其為逾距作為時，得以隨時取出使用，且僅因與證人蘇○○之拍照糾紛，竟不思循正途解決，為達其洩憤之目的，且全然未考慮311 號該包廂係密閉空間及無視在場人員之安全，即取出放置於上開自用小客車內之上開具殺傷力之改造手槍、子彈，且持以於該包廂內開槍，影響社會秩序情節重大，甚且於開槍後，為脫免自身之刑責，唆使被告陳韋廷頂替自己，被告蔡和原偽證，被告許志正所為，顯已妨害偵查機關之查緝、追訴犯罪嫌疑人，及妨害司法之公正性，而被告陳韋廷、蔡和原亦應允被告許志正之要求後，被告陳韋廷於警員詢問時亦陳述自己為開槍之人而為頂替，被告蔡和原於檢察官訊問時亦指證開槍之人為被告陳韋廷而為偽證，被告陳韋廷所為頂替犯行，使實際犯罪人可能因此得脫免罪責，足以造成司法機關追查犯罪困難，阻礙真實之發現，被告蔡和原所為偽證犯行，使檢警耗費時間、資源追查相關人等，增加偵查資源之浪費，且足以陷偵查或審判於錯誤之危險，準此，被告許志正、陳韋廷、蔡和原所為，實屬不該，惟被告許志正已與被害人「威尼斯酒店」、證人蘇○○達成和解，並賠償被害人「威尼斯酒店」整修費用新臺幣（下同）2萬元，及向證人蘇○○道歉，亦有和解書2紙在卷可佐（見訴字卷第60頁、第61頁），且渠等於偵查及本院審理時亦坦承本件犯行，再分別考量被告許志正為高職肄業、被告陳韋廷為高中肄業、被告蔡和原為國中畢業之教育程度；

被告許志正從事營造業、經濟小康，被告陳韋廷從事鐵工、經濟勉持，被告蔡和原從事營造業、經濟小康之工作及經濟狀況；

被告許志正尚與父親、弟弟及小孩同住，被告陳韋廷尚與爺爺、母親、胞妹同住，被告蔡和原尚與父母、兄姐同住之家庭狀況（見偵卷第3頁、第6頁、第19頁；

訴字卷第94頁正、反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就被告許志正所犯，併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）經送刑事警察局鑑定，鑑驗結果認該改造手槍具有殺傷力，有該局鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第151頁至第152頁），是上開改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之；

至被告許志正於前揭時地，擊發之制式子彈2 顆，業經擊發而喪失效用，不復具殺傷力，非屬違禁物，及扣案具殺傷力之制式子彈3 顆，業經刑事警察局鑑驗時試射而滅失，有上開鑑定書1 份附卷可查，已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。

六、至被告許志正上開要求被告陳韋廷頂替、被告蔡和原偽證之行為，是否涉犯教唆頂替、教唆偽證犯行，應另由檢察官偵查辦理，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第164條第2項、第168條、第55條、第47條第1項、第172條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長 法 官 陳松檀
法 官 曾鈴媖
法 官 賴寶合
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 吳和卿

附錄法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

中華民國刑法第164條第2項
（頂替罪）
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。

中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。

【卷證索引】
1、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第4710號-------偵卷 2、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第12219號----偵一卷 3、本院104年度聲羈字第104號----------------------聲羈卷
 4、本院104年度偵聲字第81號-----------------------偵聲卷
 5、本院104年度訴字第353號------------------------訴字卷