臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,401,20151222,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第401號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘正駿
選任辯護人 李靜怡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5318號、104 年度毒偵字第1048號），本院判決如下：

主 文

鐘正駿施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

扣案第一級毒品海洛因柒包（均含包裝袋，檢驗後合計淨重為零點九一公克）均沒收銷燬之；

扣案之海洛因注射針筒貳支、空分裝袋壹袋、分裝杓壹支均沒收。

其他被訴販賣第一級毒品未遂部分，無罪。

事 實

一、鐘正駿前於民國91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於92年8 月5 日戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第772 號為不起訴處分確定；

又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內即95年間，再因竊盜、施用毒品案件，經本院分別以95年度簡字第1935號、95年度訴字第1822號判決各判處有期徒刑3 月、10月確定，上開二罪經本院以96年度聲字第594 號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；

復因竊盜、施用毒品等案件，經本院分別以95年度簡字第5196號判決判處有期徒刑5 月、以95年度訴字第4355號判決判處有期徒刑10月（下合稱乙案）確定，嗣經本院以96年度聲減字第3237號裁定分別就甲案、乙案中所示各宣告刑，均予減刑，並依序定應執行刑為有期徒刑6 月、7 月確定，於95年9 月29日入監執行並接續執行，於96年12月18日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至97年2 月11日保護管束期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢（未構成累犯）。

詎猶不知悔改，明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品海洛因、經公告為同條項第2款所列第二級毒品之甲基安非他命均為列管之毒品，未經許可，不得非法持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年2 月12日1 時許，在其位於高雄市○○區○○路00號之住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後以針筒注射血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣警於104 年2 月12日7 時30分許，持本院核發之搜索票前往鐘正駿上開住處執行搜索，當場扣得海洛因7包（毛重共1.96公克）、海洛因注射針筒2 支、空分裝袋1袋、分裝杓1 支，並經其同意採集尿液送驗後，呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分（即施用第一級、第二級毒品部分）（壹）程序方面：

一、本件檢察官起訴被告鐘正駿施用第一、二級毒品部分程序合法：㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議二參照）。

㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於92年8 月5 日戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第772 號為不起訴處分確定；

又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內即95年間，再因竊盜、施用毒品案件，經本院分別以95年度簡字第1935號、95年度訴字第1822號判決各判處有期徒刑3 月、10月確定，再經本院以96年度聲字第594 號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；

復因竊盜、施用毒品等案件，經本院分別以95年度簡字第5196號判決判處有期徒刑5 月、以95年度訴字第4355號判決判處有期徒刑10月（下合稱乙案）確定，嗣經本院以96年度聲減字第3237號裁定分別就甲案、乙案中所示各宣告刑，均予減刑，並依序定應執行刑為有期徒刑6 月、7 月確定，於95年9 月29日入監執行並接續執行，於96年12月18日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至97年2 月11日保護管束期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告係於施用毒品初犯、經強制戒治後，於「5 年內再犯」，經依法追訴及法院判處罪刑確定，則被告於104 年2 月12日再犯本件之施用第一、二級毒品罪，已屬3 犯以上，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰，檢察官逕行起訴，自屬合法。

㈢被告及辯護人固辯稱：被告自97年間自行至義大醫院接受美沙冬替代療法，未曾間斷，即於本件施用第一、二級毒品罪未被發覺前，以自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，並於治療中始經查獲，依毒品危害防制條例第21條規定，應由檢察官為不起訴處分，檢察官本件程序違背規定，應為不受理判決云云。

惟查：⒈毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。

參照87年制定毒品危害防制條例第21條之立法理由：「為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，且不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第一項及第二項前段之規定，為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書規定此種法律豁免，僅以一次為限，若再經查獲，即依前條規定辦理」（見立法院公報第84卷第65期院會紀錄第208 頁至第209 頁）等語，可知毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序實施之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的，故於治療中被查獲者予以寬典。

而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。

如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院97年度台上字第1893號、99年度台上字第2988號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第22號法律問題研討結果參照）。

⒉本件被告於97年1 月17日起至義大醫院精神科美沙冬門診，至104 年7 月27日仍接受門診追蹤治療中，有義大醫療財團法人義大醫院104 年4 月27日出具之診斷證明書1 紙及病歷影本1 份在卷為憑（見本院訴一卷第37頁、第75頁至第174 頁），固堪認定。

惟由病歷內所附之看診紀錄及生化檢驗報告顯示，被告於義大醫院接受美沙冬替代療法之過程中，自98年7 月9 日至103 年12月18日共有39次尿液檢驗分別或同時被檢出含有嗎啡及安非他命之情形（見本院訴一卷第111 頁至第144 頁、第161 頁至第174 頁），顯見被告在治療期間仍然繼續恣意施用毒品，已與毒品危害防制條例第21條鼓勵戒毒自新之立法意旨相違背。

本件被告於治療中又因再施用海洛因及甲基安非他命而為警查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2項之適用。

辯護人此項抗辯自不可採。

二、證據能力之判斷：㈠被告於104 年2 月12日警詢時就施用毒品部分所為陳述有證據能力：⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

換言之，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，自得採為證據。

⒉查被告及其辯護人於本院審理時雖辯稱被告於104 年2 月12日警詢時之陳述，非任意性自白，無證據能力云云。

然查，本院勘驗被告於製作警詢筆錄時之錄影檔案，內容呈現警員與被告是以一問一答之方式製作筆錄，被告均能清楚回答警員之問題，筆錄製作時間約37分46秒，並無疲勞訊問之情事，且警員口氣平和，未見警員有對被告實施強暴、脅迫之情事，有本院之勘驗筆錄在卷為憑（見本院訴一卷第62頁至第68頁），應認被告於警詢時之自白係出於任意性所為，有證據能力。

至於被告及辯護人所辯被告之自白非出於任意性云云，係針對被告被訴販賣第一級毒品未遂部分，此部分業經本院認定不能證明被告犯罪應諭知無罪（理由詳後述），故就被告關於被訴販賣第一級毒品未遂部分所為之自白部分，無庸為證據能力之說明（理由詳後述）。

（貳）實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告鐘正駿於偵查及本院審理時坦承不諱（見104 年度毒偵字第1048號卷《下稱：毒偵卷》第8 頁、本院訴二卷第98頁）。

被告對於警方於104 年2 月12日所採尿液檢體是其親自排放，並在其面前封緘之過程，亦不爭執（見毒偵卷第8 頁、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第00000000000 號卷《下稱：警一卷》第12頁尿液採證代碼對照表）。

被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，經正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，及海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，有該中心104 年3 月9 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見毒偵卷第22頁）、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼：岡104A078 ，見警一卷第12頁）各1 紙在卷可憑。

又警方於104 年2 月12日7 時許持本院核發之搜索票，至被告上址住處執行搜索，扣得之粉末7 包（總毛重1.96公克，各為0.22公克、0.24公克、0.24公克、0.24公克、0.22公克、0.44公克、0.36公克），經送法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.92公克（驗餘淨重0.91公克，空包裝總重1.41公克），有本院104 年度聲搜字第323 號搜索票、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第5 至8 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年4 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙（見104 年度偵字第5318號卷《下稱：偵字卷》第46頁），並有被告所有供施用海洛因所用之海洛因注射針筒2 支、空分裝袋1 袋、分裝杓1 支扣案可佐（被告供詞見警一卷第2 頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，並有證據補強，堪以認定。

㈡起訴意旨固謂被告係分別於104 年2 月12日上午1 時許，在其位於高雄市○○區○○路00號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

又於104 年2 月12日上午9 時30分許採尿時起回溯96小時內，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次云云。

惟查，被告於前揭時、地係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，以針筒注射血管之方式同時、同地施用乙節，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院訴二卷第98頁）。

依Disposition of Toxic Drugs and Chemi-cals in Man第5 版，甲基安非他命可以注射方式濫用，海洛因可以靜脈注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，國內可能有將海洛因與甲基安非他命混用之案例，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3 日管檢字第0000000000號函示在案。

在別無證據足資認定被告係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情況下，被告供稱其係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命乙節，非無可能，基於罪疑唯輕原則，故本院認定被告此次之施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，應係同時為之。

㈢從而，被告同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行事證明確定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠罪名及罪數：查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命係經行政院公告列為同條項第2款之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

扣案之第一級毒品海洛因7 包係被告於104 年2月12日0 時30分許，在高雄市橋頭區火車站附近之「○○遊樂場」向綽號「阿炮」之男子購買，而被告最後一次施用毒品之時間為同日1 時許，業據被告於偵查中供述在卷（見毒偵卷第7 頁至第8 頁），足見被告持有扣案海洛因之時間在其施用之前。

則被告施用第一級、第二級毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，已如前所述，準此，被告以1 次施用行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

起訴意旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，容有未恰。

㈡刑罰裁量：審酌被告施用毒品，不僅戕害其身心健康，易滋生其他犯罪亦間接影響社會治安，損及公益，且被告前曾因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢，復因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑在案，竟仍於接受美沙冬替代療法期間，再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量其於偵審中已坦承犯行，而施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，暨被告自陳從事蝸牛養殖、高中肄業（見本院訴二卷第98頁背面）之生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

㈡沒收：⒈扣案之粉末7 包（總毛重1.96公克，各為0.22公克、0.24公克、0.24公克、0.24公克、0.22公克、0.44公克、0.36公克，合計淨重0.92公克，驗餘淨重0.91公克），經檢驗結果為第一級毒品海洛因，已如前述，其包裝袋因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

⒉扣案（扣押物品目錄表見警一卷第8 頁）之海洛因注射針筒2 支、空分裝袋1 袋、分裝杓1 支均為被告所有，供其施用海洛因使用，業據被告於警詢時供述在卷（見警一卷第2 頁），均係被告所有供其犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

貳、無罪部分（即被訴販賣第一級毒品未遂部分）：

一、公訴意旨另以：被告鐘正駿明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟仍基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，於104 年2月12日0 時30分上午，在高雄市橋頭區「○○電子遊藝場」，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿炮」之男子，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販入第一級毒品海洛因1 包，欲伺機販賣予他人牟利，而將上開海洛因分裝為7 包後持有之。

嗣警於104 年2 月12日7 時30分許，持搜索票前往被告上開住處搜索，當場扣得海洛因7 包（毛重共1.96公克）、海洛因注射針筒2 支、空分裝袋1 袋、分裝杓1 支。

因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂云云。

二、證據能力之判斷：刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款規定，有罪之刑事判決書應記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

上開證據必須經嚴格證明，自須認定其證據能力之有無，且須經合法之調查程序。

反之，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，自無須於理由內論敘說明證據能力之有無。

本件被告上開被訴部分既經本院認定犯罪不能證明如同後述，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。

而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。

此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。

四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查之自白，並有高雄市政府警察局岡山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、第一級毒品海洛因7 包、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年4 月2 日調科壹字第00000000000號鑑定書等在卷，為其主要論據。

五、訊據被告固不否認有於上開時、地，為警執行搜索，扣得上開第一級毒品海洛因之情事，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，辯稱：我買毒品不是要賣等語。

辯護人則為被告辯稱：警員於104 年2 月12日前往被告住處搜索時，即持手電筒毆打被告頭部，致被告頭部流血受有傷害，被告因受到警員之強暴力而配合警員，為非任意性自白；

被告104 年2 月12日警詢筆錄記載被告有意圖販賣海洛因等文字，均非出於被告意思，係遭詐欺而來，被告事後為此前往岡山分局與當時製作筆錄之員警甲○○對質，以求還原真相，並有錄音存證；

本案並無任何監聽譯文、通聯紀錄或證人指訴足認被告確有著手販賣第一級毒品之行為，警員於被告住處扣得之海洛因7 包，係被告以目視方式分裝，重量不同，且被告住處亦未查獲電子磅秤，若被告確有販賣之主觀犯意，並已著手實行，豈有可能未備妥販毒所需之工具電子磅秤，以將購入之海洛因秤重分裝以確保獲利？另被告於偵訊時表明雖於104 年1 月23日失業後曾有想販賣海洛因，惟後來又找到工作已打消想販賣海洛因之念頭，則被告於尚未著手販賣海洛因行為實行時，即已不具販賣海洛因毒品之主觀犯意等語。

六、經查：㈠按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別明文就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。

所謂「非任意性之自白」，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；

尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。

所謂「補強證據」，依判例，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。

至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實（最高法院96年度台上字第3479號、100 年度台上字第6181號判決參照）。

㈡本件被告之警詢筆錄固記載「我有意圖要每小包新臺幣500元代價販賣海洛因給不特定藥腳，謀取暴利，但是目前都還沒有人跟我購買，就被警方查獲。」

等語（見警二卷第3 頁），然被告於本院審理時既就被訴販賣第一級毒品未遂犯行為前揭抗辯，則本件自應就被告此部分自白之任意性及真實性加以判斷。

茲就本院此部分之認定說明理由如下：⒈本件被告於104 年2 月12日警詢時所為上開關於欲販賣海洛因之自白具有任意性：⑴警方於104 年2 月12日7 時許，派員至被告上址住處執行搜索扣得海洛因7 包，已如前述。

關於被告持有扣案海洛因之目的一節，經本院勘驗被告於104 年2 月12日警詢時之錄影檔案，被告與警員以下之對話內容：「員警（以下簡稱警）：警方在現場查到7 包啦。

鐘正駿（以下簡稱鐘）：嘿。

警：都是以相同的袋子，同樣的重量分裝，你是還有在賣嗎？你有沒有在賣海洛因？有想嗎？鐘：『有想啦。』

警：你要賣多少？鐘：『一包500 元』。

警：新台幣500 元啦，齁？鐘：嘿。

警：你本來要賣給藥腳的就對了？牟取暴利拉。

鐘：嘿。

警：但是有沒有人跟你買？鐘：沒有。

警：就被警方查獲了？鐘：嘿。

警：這樣啦齁？鐘：嘿。

警：是不是本來有要賣拉，有想要賣，但是還沒有人跟你買，就被警方查獲了。

鐘：嘿。」

等語，有本院勘驗筆錄1 份在卷為憑（見本院訴一卷第63頁），足認被告於警詢時確有自白供稱想要以1 包500 元之價金販賣海洛因之情事。

⑵被告及辯護人雖辯稱被告於警詢時所為上開自白，係因當日警員在被告住處搜索時，持手電筒毆打被告頭部，至被告頭部受傷流血，被告受到警員之強暴力，始配合警員，而為非任意性之自白云云。

然查，104 年2 月12日警方派員至被告上址住處執行搜索時，警員因見被告自房間跑出來欲逃跑，而逮捕壓制被告，為避免其脫逃，有對被告施以強制力，雙方在肢體拉扯過程中，被告有跌倒，頭部有撞到受傷流血之事實，業據證人即執行搜索之警員甲○○、乙○○、丙○○於本院審理時證述在卷（見本院訴二卷第61頁、第68頁、第71頁正、反面、第74頁、第78頁至第80頁），被告於警詢時亦供稱其頭部受傷是自己跌倒撞到等語（見本院訴一卷第63頁勘驗筆錄），證人即警員甲○○於本院審理時亦證稱渠等在制伏被告後，完全沒有為了要求被告做特定陳述而再與被告有肢體上的碰觸等語（見本院訴二卷第68頁背面），可見警員於當日執行搜索現場，雖有對被告施以強制力，致被告跌倒頭部受傷流血，然其目的係在執行逮捕時，對試圖掙脫之被告採取之必要壓制作為，並非是為了使被告為特定內容之供述。

證人己○○於本院審理時固證稱當天有看到被告在三合院廳裡面被4 個人壓在地上，有一個警察拿1 根黑黑的東西（經當庭測量其形容之長度約39公分）先打再敲被告頭部，被告被抓起來時身上有很多血，連地上都有等語（見本院訴二卷第84頁至第85頁反面、第87頁背面），然與被告於本院供稱警察拿1 支「小手電筒」插伊，插到伊流血他也不知道等語（見本院訴一卷第65頁），與證人丙○○於本院審理時提出之當日所帶小手電筒長僅約11公分（照片見本院訴二卷第107 頁），已有不符，且被告於本院審理時供稱其被逮捕後，有用衛生紙擦拭、換衣服等語（見本院訴二卷第98頁），顯見被告傷勢以衛生紙擦拭即可止血，證人己○○所述似有誇大之嫌；

又證人己○○於本院證稱聽不清楚警察對被告講什麼（見本院訴二卷第85頁背面），所述亦無從認為上開警員因逮捕被告所實施之強制力與被告之自白有何關聯。

是以，辯護人此項抗辯不足採信。

⑶辯護人復提出被告於起訴後，自行前往高雄市政府警察局岡山分局找警員甲○○對話並私下錄音之檔案，辯稱被告上開於警詢供述有想賣海洛因等語係遭警員詐欺而來云云。

然查：①本件警員甲○○在將被告帶回警局至製作被告之警詢筆錄前，有先簡單大致詢問被告毒品來源、有無吸食、毒品要做什麼的，製作警詢筆錄時有先把其要問的問題打好，答案部分沒有先打好，是由被告陳述，若對被告陳述之內容還有疑問，才會再進一步詢問向他確認清楚等情，業據證人甲○○與本院審理時證述在卷（見本院訴二卷第68頁背面至第69頁），對照本院當庭勘驗被告於警詢之錄影檔案，內容顯示警員與被告是以一問一答方式對話，並無照念筆錄之情形（對話譯文見本院訴一卷第63頁至第67頁），足見證人甲○○此部分證述應屬可信。

本件並無證據證明被告於製作警詢筆錄時，是照念警員事先打好之筆錄內容所為陳述。

②本院當庭勘驗被告與辯護人提出之私人錄音檔案，被告與警員甲○○之對話內容固有「鐘（指被告）：他現在像給律師他們看，他們說這一定要解。

（04分05秒許）朱（指警員甲○○）：那一定要解的？鐘：他們意思是說要我來拜託你。

（04分09秒許）朱：嘿。

鐘：那個律師他說有可能你們可能也有點不太瞭解這樣。

（04分15秒許）朱：嘿。

鐘：嘿阿，叫我來跟你拜託說盡量能幫我解就幫我解，不然這筆錄，『（台語）我就跟著你們做ㄟ，安捏寫、安捏講ㄟ。』

（04分24秒許）朱：我有幫你查啦。」

（見本院訴二卷第19頁倒數第2 行至第20頁第9 行、第96頁背面第14行至第15行），「鐘：因為那時我有跟你說這部分做下去可能會成立這樣，我不是有說不要做成這樣，我在說是在說。

（06分37秒許）朱：現在資料已經送過去了，沒辦法你怎麼改？」（見本院訴二卷第21頁第14行至第16行），「鐘：我、我、我也是照筆錄這樣子寫，因為你跟我說那又不會起訴我就照這樣說了，我哪有可能給他翻口供。

（07分28秒許）朱：我沒有遇過這樣的，說實在的。」

（見本院訴二卷第22頁第8 行至第11行），「鐘：我現在的意思是說本來，不要看說，不要做說，因為我原本也是。

（09分52秒許）朱：我跟你說。

鐘：不要卡到這個意圖。

（09分55秒許）朱：我知道啦。

鐘：原本我就是要吃的而已。

（09分57秒許）朱：我知道你的意思啦。

鐘：我真的不知道要怎麼辦了。

（09分59秒許）」（見本院訴二卷第22頁倒數第8 行至倒數第1 行）等語，證人甲○○於本院審理時亦承認這是伊與被告之對話（見本院訴二卷第65頁背面），但對於辯護人以上開對話內容詰問證人甲○○，被告為何為這樣說，被告如果講的不實在，其為何沒有反駁他一節，證人甲○○則於本院審理時證稱：伊不知道被告為何會這樣說，伊對被告做此錄音其實沒有什麼印象；

因為這不是偵辦刑案的期間，是單純可能民眾來瞭解事情時，渠等閒聊的時候講的；

伊是依據現場查扣的東西及被告警詢的部分來做刑案移送，伊也不知道他問這樣什麼意思，他說要改筆錄，基本上這種證據的東西伊也不可能幫他做修改這種動作；

伊不知道他這樣說到底是什麼意思，是不是有意圖要來套伊的話還是如何等語（見本院訴二卷第65頁背面至第66頁）。

由上開錄音對話內容，及證人甲○○之證詞可知，此錄音是被告在被起訴後，先請教過律師後，再主動找證人甲○○對話，在證人甲○○不知的情況下所為私人錄音。

上開對話內容關於被告於警詢所為陳述之原因，均是被告單方面主動陳述，且陳述內容隱諱不全，不能僅以警察甲○○未在錄音內容反駁被告陳述不實，而遽認被告於警詢所為自白是被警員甲○○詐欺所為。

從而，辯護人此項抗辯亦不可採。

⒉被告於警詢之自白與其於偵查中之陳述有不一致之處，且缺乏補強證據，真實性尚非無疑：⑴被告於警詢時雖就扣案第一級毒品海洛因7 包，供稱有想賣1 包500 元等語（見本院訴一卷第62頁倒數第1 行至第63頁），但於偵查中檢察官訊問時供稱：伊於104 年1 月23日開始沒有工作，想販賣海洛因，但後來又有工作找伊，就打消這個念頭，本來每包要賣500 元；

所查扣的毒品海洛因，如果碰到有朋友要的話就給他，另外伊自己也要施用；

104 年2 月12日0 時30分向綽號「阿炮」之男子購買海洛因時，想將海洛因販賣予他人等語（見104 年度偵字第5318號卷《下稱：偵字卷》第17頁，勘驗譯文見本院訴二卷第37頁至第39頁），則被告於被查獲時，是否仍有販賣毒品之主觀犯意？就扣案毒品是否全部均要販賣？或部分供自己施用？已有陳述不一致及矛盾之情形。

又被告於本院審理時堅決否認有販賣扣案毒品海洛因之犯意，則被告於警詢、偵查時所述之真實性自應要有證據補強。

⑵本件警員於104 年2 月12日至被告上址住處執行搜索時，雖有扣到第一級毒品海洛因7 包（毛重分別為0.22公克、0.24公克、0.24公克、0.24公克、0.22公克、0.44公克、0.36公克），固已認定如前，惟此7 包海洛因有4 種不同重量規格，被告偵查中供稱其是以目視方式以扣案分裝袋、分裝杓分裝（見偵字卷第17頁），本案確未扣得電子磅秤，被告所述應屬可信。

此與一般毒品販賣者與購買者對於交易毒品之份量會分毫計較多寡，多以電子磅秤秤重之情形有所不同。

又因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價。

故持有毒品之事實，不足以認定係為施用而持有毒品，或為販賣而持有毒品，故單純查獲持有毒品之事實，不足以作為販賣毒品未遂之補強證據。

⑶卷內本院所核發104 年聲搜字第323 號搜索票記載之應扣押物固為「有關毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之相關所有不法贓（證）物暨依法應扣押之物。」

（見警一卷第4 頁），惟證人甲○○於本院審理時證稱：渠等在執行搜索前，不知道被告那些毒品是要做什麼，毒品的部分當時是聲請要查被告是否持有毒品等語（見本院訴二卷第62頁），則警員在對被告執行搜索前，亦無跡證顯示被告有販賣毒品之嫌疑。

⒊綜上所述，被告於警詢時關於此部分所為之自白雖有任意性，但因與其於偵查中所述有矛盾及不一致之處，且除被告之自白外，並無其他證據補強，尚無從遽引為不利被告之認定，此外，復查無其他積極證據證明被告有為此部分犯行，基於無罪推定原則，應就被告被訴販賣第一級毒品未遂部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 賴寶合
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 林君燕
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。