臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,433,20151230,3

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第433號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11622 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。

事 實

一、甲○○與乙○○為兄弟關係，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

甲○○於民國104 年5 月4 日下午3 時30分許，在其位於高雄市前鎮區○○路0 巷 0號之住處內，因房間髒亂問題與其弟乙○○發生爭執，其明知人之頭顱內有大腦、小腦、延腦等重要器官，如傷及頭顱，可能造成中樞神經系統之損傷，顱內出血亦可能致生死亡，如遭利器揮砍，亦會因大量失血造成人體生命安全之危害而發生死亡結果之可能，竟仍憤而基於縱然死亡結果發生亦不違背其本意之殺人之不確定故意，持刀刃鋒利之菜刀2 支揮砍乙○○之頭部、雙手臂等部位多刀，致乙○○受有頭部外傷併頭皮前額撕裂傷（10×1.5 ×1.5 公分）、鼻子撕裂傷（6.0 ×1.5 ×1.5 公分）、前胸擦傷（2.0 ×0.2 公分）、右手臂撕裂傷（8.0 ×0.5 ×1.0 公分）、左手臂撕裂傷（6.0 ×1.3 ×1.5 公分）、左手背撕裂傷（1.0 × 0.2×0.2 公分）等傷害，並因大量失血而意識不清、神智昏迷。

嗣警據報到場處理，旋將乙○○緊急送往阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）急救及住院治療，始倖免於死。

復當場逮捕甲○○，並扣得沾有血跡之菜刀2 支等物，始悉上情。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第30、135 頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均供承不諱（見警卷第5 至7 頁，偵卷第5 、6 頁、第75頁反面，本院卷第28頁反面、第29頁、第134 頁反面、第 135頁、第164 頁反面、第169 頁正、反面），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊時指訴之情節相符（見警卷第23、24，偵卷第75頁），並有甲○○及乙○○之戶籍資料查詢結果各1 份（見警卷第32頁，本院卷第4 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、犯罪兇刀及現場照片7 張（見警卷第10至12、19、20頁）、阮綜合醫院104 年5 月4 日診斷證明書（681358號）及病歷資料各1 份（見警卷第18頁，偵卷第35至72頁）、高雄市政府警察局前鎮分局104 年8 月6 日高市警前分偵字第00000000000 號函暨所附血跡鑑定書1 份（見本院卷第104 、105 頁）可稽，以及沾有血跡之菜刀 2支扣案可佐，應堪採認為真。

㈡被告確有殺人之不確定故意：⒈按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；

其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131 號判決意旨可資參照。

故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。

亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。

⒉次按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意，前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；

後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符，亦即指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，而聽任其自然發展，終致發生構成要件該當結果，或實現法定構成要件之心態。

⒊經查，被告甲○○於104 年5 月4 日攻擊乙○○所用之菜刀2 支，長度分別長達30公分、28公分，刀刃均為金屬材質，分別長約20公分、18公分，有扣案犯罪兇刀照片2 張可按（見警卷第19頁），堪認上開菜刀均屬具相當長度之金屬利器，如用以攻擊人體重要部分，確有可能造成被害人嚴重之傷害甚至死亡。

而被告攻擊乙○○之部位為其頭部，以頭顱內有大腦、小腦、延腦等重要器官，如傷及頭顱，可能造成中樞神經系統之損傷，顱內出血亦可能致生死亡，如遭利器揮砍，亦會因大量失血造成人體生命安全之危害而發生死亡結果之可能。

又參以被告於本院審理時供稱：我知道像我這樣拿刀砍人，會造成死亡的結果等語（見本院卷第10頁反面），堪認被告確實明知其持菜刀攻擊乙○○之頭部，有可能造成乙○○嚴重之傷害甚至死亡之結果。

再者，被告持刀刃鋒利之菜刀2 支揮砍乙○○之頭部、雙手臂等部位多刀，致乙○○受有頭部外傷併頭皮前額撕裂傷（10×1.5 ×1.5 公分）、鼻子撕裂傷（6.0 ×1.5 ×1.5 公分）、前胸擦傷（2.0 ×0.2 公分）、右手臂撕裂傷（8.0 ×0.5 ×1.0 公分）、左手臂撕裂傷（6.0 ×1.3 ×1.5 公分）、左手背撕裂傷（1.0 ×0.2 ×0.2 公分）等傷害，並因大量失血而意識不清、神智昏迷等情，亦有阮綜合醫院104 年5 月4 日診斷證明書（681358號）及病歷資料各1 份在卷供參（見警卷第18頁，偵卷第35至72頁），稽其傷勢，其中頭部外傷併頭皮前額撕裂傷（10×1.5 ×1.5 公分）、鼻子撕裂傷（6.0 ×1.5 ×1.5 公分）、右手臂撕裂傷（8.0 ×0.5 ×1.0 公分）、左手臂撕裂傷（6.0 ×1.3 ×1.5 公分）等傷害，均長達6 至10公分，並深達1 至1.5 公分，傷口既長且深，並有多達4 處之多，並佐以被告於本院審理時證稱：我當時好像發瘋一樣一直砍他等語（見本院卷第10頁反面），顯見被告於案發時砍殺乙○○之力量甚猛，且有多次砍殺之行為，才會造成如此嚴重且多處之傷勢，益認被告於案發當時確實明知其行為有可能造成乙○○之死亡結果，而該死亡結果之發生亦不違背被告之意思甚明。

⒋又據被告於本院審理時供稱：乙○○認為我的房間太亂，要整理我的房間，我有整理，但乙○○認為不夠乾淨，才發生爭執等語（見本院卷第168 頁反面、第169 頁），而證人乙○○亦於警詢及偵訊時證稱：起因是被告於案發時在自己房間內睡覺，我走進被告房間內質問他：你自己房間內如此凌亂、不整理，現在蚊蠅又很會滋生等語，所以我要幫他清理房間，因被告不要，所以我們2 人就口氣不好，互嗆後就互毆，互毆後我哥哥就走到廚房旁取刀，並在客廳持那2 把刀械將我殺傷等語明確（見偵卷第23頁反面、第75頁）。

綜上，可知被告與乙○○係因被告房間過於髒亂及未整理，而發生爭執，被告氣憤之下方持刀砍殺乙○○，稽其動機，並非與乙○○往昔即有深仇大恨，必置其於死地而後快。

是被告既僅係一時氣憤而行兇，實難認被告當時對乙○○因此死亡之結果有確定之認識，並極力促使其發生，亦即被告並非基於殺人之直接故意而行兇，僅係主觀上預見其所為將致乙○○發生死亡結果，且該結果之發生亦不違背其本意，而聽任其自然發展，堪認被告確係基於殺人之不確定故意而為本件犯行，至為灼然。

⒌從而，被告係因房間髒亂問題與其弟乙○○發生爭執後，其雖能預見持刀砍殺乙○○之頭部極可能使乙○○發生死亡之結果，仍不違背其本意，持菜刀近距離朝乙○○之頭部猛力揮砍，使乙○○受有上開嚴重之傷勢，依據被告前開行為手段、下手部位、乙○○因之受傷部位、傷勢程度，被告所持之兇器等因素綜合論斷，被告主觀上確係以殺人之不確定故意揮砍乙○○至明。

㈢綜上所述，被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。

從而，本件事證明確，被告於案發時，有預見持刀刃鋒利之菜刀砍殺乙○○之頭部要害，有致乙○○死亡之可能，仍基於縱然死亡結果發生，亦不違背其本意之殺人之不確定故意，持刀揮砍乙○○成傷，被告殺人未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。

家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。

本件被告甲○○與被害人乙○○係兄弟關係，有被告及乙○○之戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（見警卷第32頁、本院卷第4 頁），係家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員。

又被告基於殺人之不確定故意，持刀砍殺被害人乙○○，嗣因警據報到場處理，並將乙○○緊急送往阮綜合醫院急救及住院治療，乙○○始倖免於死，被告因而未能得逞。

是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其上開犯行同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行應僅依刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。

公訴意旨漏引家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪法條，顯有未洽，應予指明。

又被告雖已著手為上開殺人之行為，然未發生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，則被告所造成之實害既小於既遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。

而辯護人雖為被告辯護稱：被告長期患有精神疾病，領有中度精神障礙手冊，情緒控制能力較一般人為差，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯有欠缺或顯著降低，依刑法第19條第1項、第2項規定，應予不罰或減輕其刑等語（見本院卷第29頁）。

惟查，本件經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院就被告行為當時之精神狀態，是否已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯有欠缺或顯著降低之情形，進行精神鑑定，其鑑定結果認：「蔡員（即被告）目前的整體智能為64，屬輕度智能障礙程度，各能力皆顯著低於一般平均水準，其雖在社會情境線索的解讀判斷和社會因果推理能力上表現相對較佳，但仍不及一般平均水準，且在視覺空間知覺、邏輯抽象推理、心理運動速度能力上較差，缺乏有關行為規範標準的知識、社會成熟度較低。

蔡員目前整體認知功能（CASI=61.9 ）相較於同年齡、教育程度常模水準已有明顯退化之情形，其中尤以短期記憶呈現明顯缺損。

蔡員雖有憂鬱症之診斷，但經多年持續治療，病情穩定，現已無幻聽妄想等脫離現實之現象。

犯罪時雖因上開精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有稍微減低，但此疾病現況並未到導致其不能辨識行為違法的程度」等語，有該院104 年10月5 日高醫附行字第0000000000號函暨所附精神鑑定書1 份、104 年11月20日高醫附行字第0000000000號函1 份在卷可按（見本院卷第122 至128 、153 頁）。

是依上開鑑定結果，被告於案發時雖因精神疾病，而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有稍微減低，但該精神疾病現況並未導致被告不能辨識行為違法的程度，亦未使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低，而與上開刑法第19條第1項、第2項所定不罰或得減輕其刑之要件不符，自難依上開規定予以不罰或減輕其刑，附此敘明。

㈢至辯護人雖另以：被告對於起訴書所載的犯罪事實均坦白承認，且因長期患有精神病，也領有中度精神障礙手冊，情緒控制能力比一般人弱，本件案發當時因與乙○○產生口角衝突，情緒上來一時抓狂，才會犯下本案，被告犯後也感到很後悔。

被告目前有持續服藥，所以情緒狀況穩定很多，被告本身素行算良好，沒有受過有期徒刑以上之宣告，本件如科以最低刑度，猶嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第170 頁）。

惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告僅因與其胞弟乙○○因房間髒亂問題發生口角，即憤而持刀砍殺乙○○，造成乙○○受有上開嚴重之傷害，行為要無任何可資同情、憫恕之情事可言；

且其所罹患之精神疾病並未導致被告不能辨識行為違法的程度，亦未使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低，業如上述，就其犯罪之原因或環境，在客觀上均無可資引起一般同情，並堪認為縱處以最低之刑，仍嫌過重等情事可言，自無適用刑法第59條例外規定予以酌減之餘地，併此敘明。

㈣爰審酌被告與被害人乙○○係兄弟關係，2 人間因房間髒亂問題發生爭執，詎其不思以理性和平方式溝通並解決糾紛，竟萌生殺人之不確定故意，持菜刀砍殺乙○○頭部，其惡性非輕，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。

然考量其犯後能坦承犯行，態度尚可；

且乙○○所受傷害經住院救護後，病情穩定，已無大礙，已於104 年5 月7 日出院療養，有阮綜合醫院出院診療計劃說明書1 份在卷供參（見偵卷第72頁），並未造成乙○○難以復原之永久傷害。

再者，被告整體智能為64，屬輕度智能障礙程度，各能力皆顯著低於一般平均水準，其雖在社會情境線索的解讀判斷和社會因果推理能力上表現相對較佳，但仍不及一般平均水準，且在視覺空間知覺、邏輯抽象推理、心理運動速度能力上較差，缺乏有關行為規範標準的知識、社會成熟度較低，且其整體認知功能相較於同年齡、教育程度常模水準已有明顯退化之情形，其中尤以短期記憶呈現明顯缺損，並患有憂鬱症，經多年持續治療，病情穩定，已無幻聽妄想等脫離現實之現象，而於本件案發時因上開精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有稍微減低，業如上述，是被告既因上開精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有稍微減低，則其行為之可非難度顯較一般持刀殺人者為低，而應予較輕之刑度。

復考量被告自述其學歷為國小肄業，從事資源回收工作，月收入約新臺幣（下同）幾千元，且有領精神障礙補助，每月4,700 元，另其大兒子及二女兒也有給被告生活費用，平日與母親、弟弟及其二兒子、媳婦、孫子同住等學歷、家庭、經濟狀況（見本院卷第168 頁反面）。

末綜合衡量其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、扣案菜刀2 支，雖係供被告犯本件殺人未遂罪所用之物，然係屬被告母親所有，業據被告供明在卷（見本院卷第169 頁反面），非屬被告所有，且非違禁物，自毋庸依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 洪榮家
法 官 孫沅孝
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 劉容辰
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。