臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,46,20151218,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第45號
104年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 莊正忠
選任辯護人 高慶福律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第3681號、第4002號），本院判決如下：

主 文

莊正忠施用第一級毒品，處有期徒刑壹年叁月；

又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年叁月。

應執行有期徒刑貳年伍月。

事 實

一、莊正忠前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2584號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間經評定認無繼續戒治之必要，以91年度毒聲字第6629號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，92年5月10日因停止戒治期滿未經撤銷視為執行完畢。

另於前揭強制戒治執行完畢後5年內即91、92年間，因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1631號、92年度訴字第2205號各判處有期徒刑7月、10月確定，經接續執行，於93年11月17日假釋出監，94年3月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（未構成累犯）。

詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品之犯意，先後為下列行為：

（一）先於103年9月4日10時6分許，為觀護人採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於103年9月4日經觀護人室依法通知莊正忠到場採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

（二）嗣於103年10月2日11時24分許，為觀護人採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於103年10月2日經觀護人室依法通知莊正忠到場採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室簽分移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告均有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任之；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

刑事訴訟法第198條、第208條定有明文。

查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告共4份（見偵1卷第3頁；

偵2卷第3頁；

本院104年度訴字第45號卷【下稱院1卷】第73、74頁；

本院104年度訴字第45號卷【下稱院2卷】第70、71頁），係由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）及本院委託上開機關鑑定而作成之書面報告，係刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」得作證據之情形，應認有證據能力。

辯護人雖於本院審理時否認上開報告之證據能力（見院1卷第100頁；

院2卷第99頁），然並未釋明任何理由，揆諸上開說明，應認辯護人上開所辯不足為採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告、辯護人表示同意有證據能力（見院1號卷第50頁；

院2號卷第49頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告莊正忠固坦承送驗尿液均為其所親自排放並封緘，且送驗尿液確均呈現嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我從假釋出獄後都未再施用毒品云云，且辯護人辯稱：本件2次正修科技大學檢驗尿液時，可能取錯尿液、檢驗儀器可能為清洗乾淨云云。

經查：

（一）被告因假釋中付保護管束，經高雄地檢署觀護人室先後於103年9月4日10時6分許、同年10月2日11時24分許，通知其到場採集尿液各2瓶，將其中甲瓶送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法、液相層析串聯式質譜法檢驗結果呈第一級毒品海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡濃度1086ng/ml、1126ng/ml反應乙情，有高雄地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000、000000000號）、前述檢驗機構103年9月18日報告編號R00-0000-000號、103年10月16日報告編號R00 -0000-000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵1卷第1至3頁；

偵2卷第1至3頁），嗣經本院將被告上開未拆封之乙瓶尿液送正修科技大學超微量研究科技中心以上開相同方法檢驗結果仍呈現第一級毒品海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡濃度793ng /ml、920ng/ml反應乙情，有前述檢驗機構104年6月5日報告編號R00-0000-000號、R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見院1卷第73、74頁；

院2卷第70、71頁），此部分之事實，首堪認定。

（二）依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。

又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke's Isolationand Identifiction of Drugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因；

一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天（行政院衛生署管制藥品管理局97年9月30日管檢字第0000000000號函、97年12月31日管檢字第0000000000號函參照）。

查被告於103年9月4日10時6分許、同年10月2日11時24分許，採集尿液送驗，經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該中心採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法）之雙重檢驗方式，所檢出之嗎啡濃度分別高達1086ng/ml、1126ng/ml，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，此有上開尿液檢驗報告在卷可憑（見偵1卷第3頁；

偵2卷第3頁），與判定海洛因陽性之閾值濃度300ng/ml相較，甚已逾3倍，揆諸前揭說明，被告於103年9月4日10時6分許、同年10月2日11時24分許為觀護人採集送驗之尿液，檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有分別於為觀護人採尿前回溯96小時內某時，先後在不詳地點，並以不詳方式，施用海洛因各1次（共2次）之犯行甚明。

（三）而被告前於偵訊時辯稱：我於103年7月21日假釋出獄後，就有開始服用心臟科、神經科、胃腸肝膽科的藥，並且有施打C肝的針，其他藥我都不隨便吃，我只吃醫生交代的西藥云云（見偵1卷第20、21頁；

偵2卷第23頁），經檢察官將其提出服用及施打之藥單送驗後，經法務部法醫研究所於103年10月24日法醫毒字第00000000000號函認「二、...被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。

三、查來文所詢之康肯膜衣錠、諾壓錠、摩舒肝清膠囊、循妥斯持續性錠、立普妥膜衣錠、伯基腸溶微粒膠囊，氧化鎂錠及注射派樂能藥品，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果。」

有上開函文1份在卷可參（見偵1卷第31頁；

偵2卷第32頁），被告上開所辯服用及施打之藥品，應非致被告前述驗尿報告呈現嗎啡陽性反應之原因，又上開函文雖稱可能係被告使用藥品或海洛因，然被告除上開藥品外並未再服用其他藥品，業據其於偵訊及本院審理時均供承在案（見偵2卷第23頁；

院1卷第99頁），自可排除因被告服用藥品而致尿液排放嗎啡物質，從而，被告上開尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，應係被告施用海洛因後代謝產生等情，堪屬為真，被告上開所辯，自無足採。

（四）至辯護人雖以前開情詞為被告辯護，經本院函詢後，高雄地檢署於104年8月14日函覆本院謂「被告於103年9月4日、同年10月2日，在觀護人室採集尿液檢體，均係其親自排放當面封緘，並無混淆他人尿液之情狀。」

有上開函文1份在卷可佐（見院1卷第105頁），卷內復無證據證明有他人尿液混淆之情形；

又經正修科技大學於104年8月25日正超微字第0000000000號函謂「實驗室對檢體之監管有以下程序：樣品自委驗單位收取進入實驗室後，檢體管理員將樣品做轉碼的動作，並由專責品管人員負責查核相關程序；

待品管人員查核無誤後，將樣品與相關表單交與取樣人員，取樣人員一次處理一件樣品並使用條碼轉貼至盛裝容器，此步驟可確保不會混用他人樣品，詳細流程請見附件。」

有該函文1份在卷可憑（見院1卷第106頁），觀之檢驗流程圖，該實驗室收取尿液檢驗後，會先將送驗資料登錄，於尿瓶上貼上「樣品標籤」與「樣品條碼」，確認為送驗編號之尿液後，進行取樣，於取樣過程工作台上只能放置1瓶尿液，取完檢體即蓋上蓋子後，再取下一個檢體，嗣將尿液瓶身之「樣品條碼」貼上離心管後，將取樣尿液倒入離心管內，篩檢若呈現陽性之離心管，會貼上「確認檢驗之實驗室編號標籤」經查核無誤後，再次進行取樣，取樣時一次只能處理1支樣品，取完檢體塞上蓋子，再取下一個檢體，並將離心管上「實驗室編號標籤」撕下貼於「確認檢驗的分析容器」上，再自離心管取樣到確認檢驗的分析容器內，以此方式檢驗，有上開函文所附之流程圖1份在卷可參（見院1卷第107頁正反面），該實驗室於檢測尿液時會先核對尿液編號，並經過2次取樣檢驗即初篩、確認檢驗，且每次取樣均會予以核對條碼，並規定工作台上一次只能開啟1瓶，蓋上蓋子後，始能取樣下1瓶，殊難想像在如此嚴格、緊密核對條碼、取樣之過程，會發生將被告之尿液混淆他人尿液或誤取他人尿液之可能；

再者，就初篩檢驗時置放尿液之「離心管」，於每次使用後立即丟棄，不會重複利用，而確認檢驗時使用之「確認檢驗的分析容器」，於檢驗完畢後會用器皿專用洗劑、超因波震盪機、RO水等相關流程搭配清洗，並於每一次實驗安插空白樣品，來監測是否有藥物殘留於器皿上等情，有正修科技大學104年9月15日正超微字第0000000000號函1份在卷可考（見院1卷第111頁），在此嚴密之控管儀器使用、清潔之情形下，被告之尿液於初篩、確認檢驗均呈現嗎啡陽性反應，難認係因上開檢測容器清潔不淨而混雜他人尿液所致，辯護人僅以前揭不確定性之主觀臆測，空言為上開辯詞，顯不足採。

（五）至本院依職權將前開尿液送請法務部法醫研究所比對與被告之DNA是否相符，檢驗結果：上開尿液未檢出人類DNA量，亦未檢出STR DNA及Y-STR DNA型別，研判送驗檢體可能已嚴重腐敗或裂解乙節，固有法務部法醫研究所104年5月14日法醫證字第00000000000號函暨血清證物鑑定書在卷可考（見院1卷第63、64頁）。

然被告及辯護人於本院審理時既均不爭執上開採尿過程及尿液為被告親自排放、封緘乙節（見院1卷第46、84頁），則上開尿液自採集至本院送驗已相隔近1年，或因時間、保存溫度等變因致未能檢驗出人類DNA量，尚不足以此為有利被告之認定，附此敘明。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因2次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治後，倘於5年內再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照。

被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2584號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間經評定認無繼續戒治之必要，以91年度毒聲字第6629號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，92年5月10日因停止戒治期滿未經撤銷視為執行完畢。

次於前揭強制戒治執行完畢後5年內即91、92年間，又因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1631號、92年度訴字第2205號各判處有期徒刑7月、10月確定，經接續執行，於93年11月17日假釋出監，94年3月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

被告係於初犯經強制戒治執行完畢釋放後之5年內曾再犯施用毒品罪，嗣故被告本案施用毒品之犯行，雖距強制戒治執行完畢已逾5年，然仍不合於5年後再犯之規定，揆諸前揭說明，仍應由檢察官予以追訴，依法論科。

三、核被告所為，關於犯罪事實一(一)、(二)部分，均係犯毒品危害防治條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告就犯罪事實一(一)、(二)所示於施用前持有海洛因之低度行為，各應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上揭2次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告前經施用毒品判刑確定並執行完畢後，仍不知悔改，不思戒絕其毒癮，且前於103年4月1日因施用第一級毒品海洛因經本院以103年度訴字第828號判處有期徒刑1年，經最高法院以104年度台上字第1787號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，僅相隔5月又再犯本件施用第一級毒品之犯行，且本件犯罪事實一（一）、（二）2次犯行間僅相隔1月，顯見被告缺乏戒絕毒品之決心；

然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，再考量被告所犯相同罪名2罪之犯罪時間及態樣，合併定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官童志曜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守
法 官 姚怡菁
法 官 劉美香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 黃琬婷
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。